SAP Alicante 28/2008, 7 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO |
| ECLI | ES:APA:2008:1578 |
| Número de Recurso | 589/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 28/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA NUMERO: 28/2008
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José de Madaria Ruvira.
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.
Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.
En la Ciudad de Elche, a 7 de febrero de 2.008.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas número 589/06 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante D. Bartolomé , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigido por el Letrado Sr. Yagües Fabregat, y como apelada la demandada
Dª Trinidad , representada por el Procurador Sra. Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sra Rodríguez
Marín, y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número589/06, dictó sentencia con fecha 13 de marzo 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas respecto de menor interpuesta por la Procuradora Sra. Vidal Coves en nombre y representación de
D. Bartolomé contra Dª Trinidad , sin hacer especial imposición de las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 589/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de febrero de 2008.TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.
Aunque el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de instancia, no concreta de forma expresa cuales son los motivos específicos por los que se impugna la resolución recurrida, limitándose a solicitar un nuevo enjuiciamiento de los hechos por parte de este Tribunal, subyace en el mismo la censura de un posible error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, que le ha llevado a considerar que no se ha producido en el presente caso una alteración sustancial de las circunstancias presentes en el momento de acordar las medidas derivadas de la ruptura de la unión extramatrimonial, que haga aconsejable un cambio en el régimen de guarda y custodia del hijo menor de los litigantes.
Debemos recordar que para la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, es criterio de la jurisprudencia, entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 21 de febrero de 2000 , la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos:
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Que se trate de variaciones substanciales, o sea, que tengan una importante incidencia.
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Que sean hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.
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Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial (SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ), que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo cuerpo Legal.
Centradas las bases del recurso, debemos comenzar por señalar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan diversos como la capacidad de atención y cuidado de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los afectados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar..., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres. Por otro lado, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su...
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