STSJ Castilla y León 27/2008, 21 de Mayo de 2008
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2008:1462 |
| Número de Recurso | 27/2008 |
| Número de Resolución | 27/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Burgos a veintiuno de mayo de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 27/2008, el recurso interpuesto contra la sentencia de
fecha siete de diciembre
de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila por el que se desestima el recurso
contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Trini contra la resolución de la
Subdelegación de Gobierno en Ávila de dieciocho de junio de dos mil siete por la que se acuerda la orden de expulsión del
territorio nacional por un periodo de diez años, habiendo sido parte en la instancia como parte apelada la Administración General
del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta. Y como
apelante Doña Marí Trini .
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el Procedimiento Abreviado 276/2007, se dicto sentencia con fecha siete de diciembre de dos mil siete, con el siguiente fallo:
"Se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Prieto Sánchez, en representación de Doña Marí Trini , dirigida por la Letrado Sra. Martín, en el que se impugna la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ávila, de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de diez años como responsable de la infracción calificada como grave en el artículo 53 a) de la L.O 4/2000 de 11 de enero y en base al supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O.8/2000 , a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y en consecuencia debe declararse:
-
-Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.
-
- Todo ello, sin hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y anulando la resolución de la subdelegación de Gobierno impugnada, declarándola nula de pleno derecho.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien evacuo el traslado conferido, solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.
El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día
Habiéndose dictado providencia de fecha de dos mil , teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta y habiendo solicitado el Letrado del recurrente apelante la designación de Procurador de oficio, se acordó librar oficio al Colegio a los efectos de su designación, producida la misma, por providencia de seis de febrero de dos mil ocho se acordó tener por designado a la Procuradora en nombre y representación de, y no habiendo solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedando pendiente de votación y fallo el 21 de mayo de dos mil ocho el presente recurso de Apelación para el día que se celebro la misma.
Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil siete, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Marí Trini , contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ávila, de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de diez años como responsable de la infracción calificada como grave en el artículo 53 a) de la L.O 4/2000 de 11 de enero y en base al supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O.8/2000 ,
Frente a dicha resolución y la sentencia que la confirma se alza la parte actora invocando como fundamentos de su pretensión impugnatoria que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia apelada no da contestación a la dos primeros motivos de apelación relativos a la inexistencia de la infracción prevista en el artículo 53 A ), por no existir estancia ilegal de la recurrente y por falta de tipicidad de la conducta imputada a la misma, por lo que incurre en incongruencia, tal y como precisa la sentencia del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 9 de enero de 2006 y la jurisprudencia constitucional, y por dicho motivo procede declarar la anulación de la sentencia, debiéndose dictar otra subsanando los defectos denunciados.
Se invoca igualmente la infracción del artículo 63.2 de la LO 4/2000 modificada por la LO 8/2000 , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, determinando la nulidad absoluta del acto administrativo por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para ello.
Ya que lo que se denuncia en concreto es que el acto iniciador del procedimiento sancionador se notifico a la recurrente en el Centro penitenciario, sin que en dicho acto fuera asistida por letrado, vulnerándose con ello lo dispuesto en el artículo 63.2 antes citado, ya que en el caso que nos ocupa, aunque no cabe hablar de detención preventiva, si existe una situación de privación de libertad equiparable, por lo que deberá de haber facilitado a la recurrente la asistencia letrada, al no haberse facilitado la misma, la conclusión no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho del procedimiento y por tanto de la resolución impugnada.
Que se ha infringido el artículo 25.3 de la Constitución, ya que respecto a lo alegado por la recurrente, con referencia a que el Juzgado de Ejecuciones Penales había denegado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, no cabe admitir lo afirmado por la sentencia apelada al respecto, al indicar que la ejecución de la resolución impugnada puede verse demorada, ya que la misma es clara y terminante, sin que admita matizaciones y en la fecha de la resolución impugnada ya se conocía el auto dictado por el referido Juzgado y pese a ello se dicto la misma sin dotarla del alcance que permitiera sucumplida ejecución, por lo que se infringe el artículo 25.3 de la Constitución que impone la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la Autoridad judicial.
Y es evidente que la resolución impugnada entra en colisión con lo acordado por el órgano jurisdiccional, cuyas decisiones deben primar, por lo que la Administración debió respetar lo que había hecho el órgano judicial, dotando a la resolución sancionadora del alcance que la hiciera compatible con la resolución dictada por el Juzgado de Ejecuciones, por lo que ha de estimarse dicho motivo de apelación que no ha sido apreciado por el Juzgador de instancia, vulnerando así el artículo 25 de la Constitución.
Que la sentencia apelada infringe los artículos 8.1 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 39.1 de la Constitución, así como la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, Convenio ratificado por España, así como el artículo 39 de la Constitución, ya que la orden de expulsión ignora la situación de la recurrente en España desde 1999, contando con arraigo social y familiar, ya que la misma no se encuentra irregularmente en España, sino cumpliendo condena, por lo que no podía terminar con su situación de irregularidad, abandonando el país, al no haber renovando los permisos válidos hasta el mes de agosto de 2004, por lo que cuando entró en prisión poseía permiso de residencia y trabajo y aunque no pudo solicitar la renovación por encontrarse presa, esta obligada a permanecer en España hasta la fecha de libertad prevista para el 2010.
No se comparten tampoco las afirmaciones de la sentencia de instancia relativas a la falta de existencia de arraigo y las relativas a las uniones de hecho, a la vista de la jurisprudencia que se cita en el escrito de apelación, como la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 y las sentencias de 11 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de 20 de enero de 2005, estando acreditado en el presente caso la relación de pareja de la recurrente y los datos que evidencian la situación de arraigo, siendo también relevante el hecho de que no se tengan vínculos familiares en su país de origen, ya que su único hermano reside con la apelante en el piso alquilado por la misma.
Que se ha infringido el principio de legalidad y el artículo 51 de la Ley de Extranjería , ya que la resolución sancionadora recurrida, en cuanto se fundamenta en la condena penal de la recurrente vulnera el principio de legalidad, y ello porque la condena penal antecedente no esta prevista como infracción en la Ley de Extranjería.
Que se infringe el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 en su letra d) ya que dicho precepto...
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