STSJ Castilla y León 70/2008, 8 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2008:999 |
| Número de Recurso | 190/2007 |
| Número de Resolución | 70/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a ocho de febrero de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Segovia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel contra la Resolución de 19 de marzo de 2007, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impone la "sanción" de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de 4 años.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Ángel , representado por la procuradora Dª. Ana María Jabato Dehesa.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 99/07 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Romero Devia, en nombre, representación y defensa de D. Ángel contra la citada Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Segovia de fecha 19 de marzo de 2007, declarándola en consecuencia conforme a Derecho".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2008 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-La Constitución Española en su artículo 25.1 establece que nadie puede ser condenado o sancionado, sino por hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa. Y es claro que la expulsión del territorio nacional y la prohibición de reingresar al mismo, impuesta a un extranjero cualquiera, constituye una sanción, pues de no ser así se estaría vulnerando flagrantemente la constitución, ya que no tendría soporte jurídico el hecho de que se expulse a alguien solamente porque sí. Esta afirmación tiene razón de ser conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000. Refuerza aún más estas afirmaciones, el hecho de que las disposiciones que estamos comentando se encuentran incluidas dentro del Título III de esta Ley Orgánica , que ha sido denominado "De las Infracciones en Materia de Extranjería y Su Régimen Sancionador".
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-Dicho lo cual, no queda ninguna duda de que la expulsión impuesta lo fue como consecuencia deuna infracción, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 121.2 del Real Decreto 2393/04, de 30 de diciembre . En el caso de examen, el hecho delictivo que dio origen a la sentencia condenatoria penal, tuvo ocurrencia el día 5 de abril de 2000 . El expediente sancionador de expulsión se inició como consecuencia de haber sido condenado por ese delito al que antes hacemos referencia y fue iniciado mediante acuerdo de fecha 9 de marzo de 2007. Desde el día en que los hechos se cometieron (5 de abril de 2000), hasta cuando se inició el expediente sancionador (9 de marzo de 2007), habían transcurrido más de seis años y 11 meses, tiempo ostensiblemente superior al que señala el mencionado art. 121.2 para que opere la prescripción.
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-No es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1998 citada por el Juzgado , pues nos encontramos ante una sanción.
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- La Ley Orgánica 4/2000 , al establecer las faltas que pueden cometer los extranjeros en España, establece para las mismas una específica sanción que se encuentra claramente establecida en su artículo 55 . No cabe duda alguna respecto a que la sanción de multa se constituye en la sanción principal que se ha de interponer al sancionado, y sólo en casos excepcionales se impondrá la sanción supletoria de expulsión, pues de otro modo es evidente la desproporción. En este supuesto la sanción ha de recoger los principios de la proporcionalidad, que no son otros que el órgano competente ajustará el reproche administrativo, valorando el grado de culpabilidad, los antecedentes del imputado, el daño producido y el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, según el art. 55-3 . La acción de expulsión no se justifica en el presente supuesto y no se motiva, al menos suficientemente, porque se trata con esta medida no de dar una respuesta principal, sino de una meramente excepcional, desmedida y totalmente desproporcionada al hecho. Para tomar esta decisión de imponer la expulsión en lugar de la multa, es claro que ha debido realizarse un análisis y valoración de la personalidad del individuo a quien se ha de imponer la sanción, de sus antecedentes, su grado de peligrosidad, etc. La expulsión ha de tenerse como última y final medida, para todas aquellas personas que representen una gran peligrosidad para el Estado y el sistema social española en general. El expulsado fue condenado a una pena de un año de privación de libertad, no lo es menos que fue sólo por un delito menor, relacionada con la venta por 1000 Ptas de un pequeño trozo de hachis. Como quiera que este análisis no se realizó por la autoridad administrativa competente, no sólo nos encontramos ante lo innecesariamente excesiva de la sanción impuesta, sino también ante la falta de motivación para que la misma tuviese lugar.
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-En cuanto a la notificación del expediente sancionador, es muy dicente para la apelante que aparezca esta diligencia en un documento cuyo destinatario es la Subdelegación del Gobierno de Segovia; pero además, lo que supuestamente se le pretende notificar es una resolución en idioma español, y ello se hace sin intérprete, a sabiendas de que se trata de un extranjero cuya lengua natal es muy diferente y por tanto no habla ni comprende bien nuestro idioma. Y como si fuera poco, esa notificación se hace también sin asistencia letrada. Esta situación se repitió durante todo el decurso del expediente sancionador, es decir, las notificaciones o comunicaciones se hicieron de la misma manera, vulnerándose así lo dispuesto en el art. 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Una simple constancia que se ha dejado por parte de un funcionario que supuestamente intentó realizar la notificación no puede ser suficiente para convalidar toda la errónea actuación que en este sentido ha llevado a cabo la administración.
Para determinar realmente si la infracción se encuentra prescrita o no se encuentra prescrita no es preciso determinar la naturaleza de la misma, sin perjuicio de que al aquí recurrente se le expulsa por la infracción prevista en el art. 53.a), que se recoge dentro de las infracciones graves por la Ley Orgánica 4/2000. Esta Ley Orgánica recoge las infracciones leves en el art. 52, las graves en el 53 y las muy graves en el 54, lo que determina que la expulsión adoptada conforme a lo previsto exclusivamente en el art. 57.2 deba considerarse como medida, lo cual en ningún caso infringe lo dispuesto en la Constitución. Ello sin perjuicio de que proceda tenerse en cuenta esta conducta para considerar la sanción a imponer por la comisión de la infracción grave recogida en el art. 53 a), pues el art. 57.1 permite esta sanción de expulsión en estos supuestos, y la interpretación, como vemos posteriormente, del Tribunal Supremo viene a recoger la posibilidad de imponer la expulsión en lugar de la de multa cuando concurra alguna otra circunstancia que lo justifique, además de la mera constancia de encontrarse irregularmente en territorio español el extranjero.
Pero esta circunstancia en ningún caso viene a determinar que concurra la prescripción alegada por el recurrente por aplicación del artículo 121 del Reglamento , y ello por que el momento a partir del cual comienza el cómputo de los plazos establecidos para la prescripción de la infracción no se pueden considerar ni se deben considerar desde el momento de la comisión del delito, puesto que esta comisión del delito no integra el supuesto tipificado que permita la expulsión. En primer lugar, el art. 53 establece como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, lo que supone una infracción continuaday en consecuencia en ningún momento puede considerarse que comience el cómputo de prescripción, puesto que en todo momento se está cometiendo esta infracción mientras no se obtenga el preceptivo permiso, prórroga o autorización de estancia o de residencia. Por otra parte, el art. 57.2 no prevé como tipo el que se haya cometido un delito, sino el que haya sido condenado por conducta dolosa; es decir, el momento en que podría comenzar (que no comienza, como se indica a continuación) el cómputo para la prescripción es el momento en que existe una sentencia de condena, no el momento en que se comete el delito; la comisión del delito podrá dar lugar a otras circunstancias, pero siempre teniendo presente el principio de presunción de inocencia, que se elimina cuando existe una condena. Pero además también constituye este supuesto un supuesto de una situación de conducta continuada, pues no otra interpretación cabe dar a la circunstancia prevista en el mismo precepto de "salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". Es decir, la situación que conlleva la causa de expulsión es el haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, y ese haber sido condenado no se refiere al momento expreso de dictarse la sentencia, sino a todo el tiempo que transcurre con posterioridad, puesto que también...
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