SAP Málaga 359/2008, 2 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APMA:2008:984 |
| Número de Recurso | 134/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 359/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA N º 359
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dº FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
MAGISTRADOS.
Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS
En la ciudad de Málaga dos de julio de 2008. Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal numero uno de Málaga seguidos por el delito de contra la salud publica, contra Carlos José , mayor de edad , con DNI NUM000 , cuya demás circunstancias constan suficientemente en las actuaiciones representado en el procedimiento por el Procurador Sr. Marques Merelo y defendido por el letrado SR. Sell Trujillo y contra Cristobal mayor de edad, con D.N.I. no consta cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz y defendido por el Letrado Sr. Alvarez Osorio Fernández, Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Doña Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos
Que, con fecha 30 de junio de 2.006, el Juzgado de lo Penal número uno de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas ha resulta probado y así se declara que los acusados fueron sorprendidos sobre las 23:40 horas del día 7/4/0 en la calle Ibarriruri de esta capital en compañía de otro individuo no identificado, cuando los mismos se encontraban cargando en el vehículo Wolkwagen Golf m con matricula del principado de Andorra el cual figura a nombre de Gloria , dos fardos conteniendo pastillas de # de kilo, un bloque con 15 pastillas del mismo peso , tres bloques mas conteniendo diez pastillas idénticas y un último bloque con 5 pastillas , que debidamente analizada resulto ser sustancia estupefaciente del a conocida como polen de hachis, con un peso total de 79.350 gramos y con una concentración de principio activo Tetrahodrocannabinol (THC)equivalente al 9,7% que los acusados pensaban destinar a la venta de terceras personas.
Al ser vistos por una patrulla de la policía nacional que circulaba por la zona integrada por los funcionarios NUM001 y NUM002 se acercaron a estos dándose a la fuga el acusado Cristobal siendo seguido por el agente NUM002 quien le dio alcance tratando el acusado de agredirle con una gavilla de hierro lanzando un golpe contra este que logró esquivar , y siendo detenido el otro acusado por el otro los agentes que vio como se metía en el interior del vehículo, el cual tenía preparado para su carga encontrándose quitada la bandeja trasera y el asiento hacia delante. No se ha determinado el valor que la droga alcanzaría en el mercado. "
y fallo: "Que, debo condenar y condeno al acusado Carlos José , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS Y 6 MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo del valor de la droga incautada, así como el pago de la mitad las costas originadas en el presente procedimiento.
Que ,debo condenar y condeno al acusado Cristobal , en quien concurre la agravante de reincidencia respecto al delito contra la salud publica a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo de cantidad incautada , y como autor de un DELITO DE DESOBEDIENCIA a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal ).
Tásase en ejecución de sentencia el precio que alcanza en el mercado el valor de la droga incautada , 79.350,00 gramos de hachís a los efectos de determinar el importe de la multa . "
Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Fernando MarquesMerelo, en nombre y representación de Carlos José alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto se ha vulnerado el erecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y alternativamente se solicita una reducción de la pena al considerar que la imposición de la misma no está suficientemente justificada. Igualmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero uno de Málaga fue objeto de recurso por el Procurador Sr. Don Ignacio Sánchez Díaz alegando que no es de apreciar la circusntancia agravante de reincidencia, puesto que los antecedentes penales uqe obran unidos a la causa no corresponde con los de su patrociando y por ello se ha producido un error en cuanto a la pena impuesta debiendo imponerse la misma en su grado mínimo. .
Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.
En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
La sentencia dictada por el juzgado de lo Penal numero uno de Málaga ha sido objeto de impugnación por parte de los dos condenados.
Analizaremos en primer lugar aquella en la que solicita la que alega que la sentencia de instanciavulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba que intentó valerse.
Por la representación procesal de la defensa se ha instado en esta segunda instancia practica de diligencias de pruebas por considerar que el Juzgador de Instancia debió admitir las prueba solicitadas en su escrito de defensa consistente en una documental relativa a que por la Policía indagase en que hotel había estado hospedado el acusado junto a Gloria , y prueba testifical consistente en la declaración de Gloria así como de Ernesto .
La STS de 29-11-2002, núm. 2020/2002, recuerda que tiene declarado el Tribunal Constitucional , como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto...
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