SAP Burgos 42/2008, 18 de Julio de 2008
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2008:599 |
| Número de Recurso | 3/2008 |
| Número de Resolución | 42/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA 00042/2008
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
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En la Ciudad de Burgos, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2425/06, Rollo de Sala núm. 3/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, por un delito de Estafa y, subsidiariamente, de Apropiación Indebida, contra la acusada Mercedes , natural de Burgos, hija de Miguel y de María, con D.N.I. nº NUM000 , con último domicilio conocido ubicado en la localidad de Mijas-Costa (Málaga), en la CALLE000 nº NUM001 , EDIFICIO000 , NUM002 /, con antecedentes penales, declarada insolvente por Auto de 13 de Mayo de 2008, y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Don David Nuño Calvo y defendida por el Letrado Sr. Mosquera; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L., representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado Sr. García Espiga, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.
A virtud de denuncia formulada por D. Luis Antonio , en su condición de Administrador de la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres deBurgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.
Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada contra Mercedes , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a la acusada, y tras presentar ésta el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.
Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8 de Julio de 2008, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal y, alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.6 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor a la acusada Mercedes , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas, tanto para el delito principal como para el alternativo. Además, la acusada, deberá indemnizar a Luis Antonio en calidad de Administrador de Desbán Kuatro S.L., en la suma de 50.904,56 €.
En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248 y 250.3º y 6º del Código Penal , y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 euros diarios, con sus accesorias correspondientes y costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, interesando una indemnización de 42.363,48 €, cantidad ésta que deberá ser incrementada con el importe de los intereses legales.
Por su parte, la defensa de la acusada ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución de la inculpada, con todos los pronunciamientos favorables.
II.-HECHOS PROBADOS
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,
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- La acusada, Mercedes , mayor de edad y con antecedentes penales, en el año 1995, se venía dedicando a la actividad de intermediación en la venta de inmuebles, participando, entre otras, en operaciones de compraventa realizadas por cuenta de la entidad mercantil DESBÁN KUATRO S.L, cuyo administrador único era D. Luis Antonio .
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- En fecha 1 de febrero de 2005, la acusada recibió en pago de una deuda con la citada mercantil, derivada de la comisión de una operación en la que había cooperado respecto de una transacción entre Santander, Madrid y Marbella, un pagaré por importe de 48.000 €., efecto cambiario con Código de referencia NUM003 , y vencimiento de fecha 10 de junio de 2005, que le fue entregado por el administrador de la referida sociedad.
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- Con posterioridad a la emisión del pagaré, la acusada solicitó a D. Luis Antonio el importe íntegro del pagaré - según le dijo-, con el fin de pagar a su abogado en otra causa penal que se seguía contra la misma, trasladándose desde Marbella a Burgos, donde, por razón de la confianza que tenía con ella, recibió en metálico el importe de manos del referido administrador, y por cuenta de la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., eso si, con el compromiso de entregar y devolver el pagaré tan pronto regresara a su residencia habitual, excusando su no entrega en el momento de recibir el importe, en el hecho de que no lo había traído consigo.
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- Sin embargo, pese a dicho compromiso, la acusada no sólo no devolvió el pagaré, sino que, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, procedió a ponerlo en circulación y hacerse con su importe, endosándolo a D. Jesus Miguel .
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- Así, el día señalado del vencimiento, en concreto el 10 de junio de 2005, dicho pagaré, con serie BA nº NUM004 , por importe de 48.000 €, fue presentado al cobro por D. Jesus Miguel , contra la cuenta corriente nº 3035- 0238-65-2380009303, de la mercantil DESBÁN KUATRO S.L., resultando devuelto.6º.- Por tal motivo, D. Jesus Miguel , el día 12 de julio de 2005, presentó demanda de Juicio Cambiario contra la referida mercantil y contra la acusada, que fue registrada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, como Autos nº 554/2005 .
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- Por Auto de 5 de Septiembre de 2005, dictado por dicho Juzgado , se admitió a trámite la demanda civil presentada para la ejecución del referido título cambiario, requiriéndose a ambos ejecutados a abonar, en un plazo de 10 días, la cantidad de 50.904,46 €., comprensiva del principal, intereses y costas.
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- A fin de evitar mayores perjuicios, la entidad DESBÁN KUATRO S.L., llegó a un acuerdo extrajudicial con el ejecutante, D. Jesus Miguel , al que abonó 36.363,48 €, poniendo fin al procedimiento.
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- Posteriormente, en fecha 28 de Septiembre de 2005, la acusada, otorgó escritura pública de reconocimiento de pago, ante el Notario de Burgos D. Juan Manuel de Palacios Gil, al número 1650 de su protocolo, en la que libre y voluntariamente manifestó lo que consta al tenor literal siguiente:
"I.- Que reconoce adeudar a la mercantil DESBÁN KUATRO S.L, la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS.
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Que la referida deuda resulta del endoso que realizó la compareciente del pagaré serie BA número NUM004 , emitido por DESBÁN KUATRO S.L, endoso que verificó a sabiendas de que la operación que representaba ya estaba saldada, lucrándose con su importe, y con la lógica consecuencia que el tenedor del efecto procedería, nuevamente, a pasar al cobro el pagaré, lo que realizó, y motivo por el que DESBÁN KUATRO S.L., ha asumido la deuda, sinperjuicio de que la compareciente, asuma su obligación de pago, lo que verifica en este acto, reconociendo la deudad antes señalada, y comprometiéndose al pago íntegro antes del 30 de Diciembre de 2006".
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- Pese a dicho compromiso, al día de celebración del juicio, la acusada no había saldado dicha deuda con la referida mercantil.
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- Mercedes , que fue condenada por sentencia de esta Sala, de fecha 30 de Mayo de 2005, dictada en el Rollo núm. 8/07 , dimanante de Diligencias Previas nº 1.510/02, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, por un delito de Apropiación Indebida, a la pena de seis meses de prisión, con una indemnización de 12.745,12 €., obtuvo el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, el día 6 de febrero de 2007, por un plazo de 2 años.
PREVIO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las protestas formuladas por las partes y los incidentes planteados en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos del art. 120 C.E .
A este respecto, como cuestión previa, la defensa de la acusada planteó, la incompetencia objetiva y funcional de este Tribunal, según el artículo 89. bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 14 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , al entender que el órgano competente para el enjuiciamiento sería el Juzgado de lo Penal.
Dicha petición, que ya fue rechazada "ab initio" en el plenario, debe serlo nuevamente "ex post ipso", por cuanto que, a la vista de los preceptos invocados, ninguna duda cabe en cuanto al hecho de que las acusaciones están ejercitando la acción en base al subtipo agravado previsto en el art. 250.6 del Código Penal ,...
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