SAP Burgos 23/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2008:583 |
| Número de Recurso | 37/2007 |
| Número de Resolución | 23/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA 00023/2008
En Burgos, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, contra Bartolomé , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Joaquín y de Ángela, nacido el 20 de Mayo de 1.948, natural de Zumel (Burgos) y vecino de esta Capital, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa de la que fue privado por auto de 3 de Noviembre de 2006 hasta el 10 del mismo mes y año, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Fernanda L. Escudero Alonso y asistida de la Letrada Doña Rosario Nieto Juarros, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las Diligencias Previas núm. 3377/06 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos viene siendo acusado Bartolomé , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 37/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 13 de Mayo de 2.008.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368,inciso primero del Código Penal , así como de un delito de atentado de los arts. 550 y 551 nº 1º , inciso final, del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Bartolomé , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros (5.000 €) con un día de arresto subsidiario por cada cincuenta euros (50 €) o fracción impagadas, por el delito contra la salud pública; y la pena de un año de prisión con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, por el delito de atentado.
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.
II.- HECHOS PROBADOS.
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,
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- Sobre las 21,30 horas del día 28 de Octubre de 2006, y cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales núms. NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , pertenecientes a la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, se encontraban realizando labores rutinarias de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en esta capital, detectaron la presencia en el bar-restaurante "Simón", sito en la Calle Marqués de Berlanga, del inculpado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de Cornelio y de Pedro , todos ellos conocidos por los actuantes por su dedicación al tráfico de estupefacientes quienes, a los pocos minutos, abandonaron el lugar, por lo que discretamente aquellos montaron un servicio de vigilancia sobre ellos, siendo perdidos en las inmediaciones de la Calle Codesa Mencía.
Más tarde, al cabo de unos diez minutos, localizaron a estas personas en el bar "Sandy" sito en el Parque de la Luz, por lo que ante la fundada creencia de que pudieran portar sustancias estupefacientes destinadas la tráfico, derivada del hecho conocido por los mismos de que el inculpado contaba con antecedentes policiales por tales actividades, se personaron en dicho local donde, tras mostrar sus placas e insignias reglamentarias, procedieron a su identificación y posterior cacheo.
En ese momento, y en el registro personal efectuado a continuación en los baños del establecimiento, los actuantes comprobaron que el inculpado portaba en la entrepierna, debajo de los testículos dos bolsitas transparentes idénticas, ambas con la inscripción 20, realizadas a rotulador, conteniendo en su interior una sustancia blanca y pulverulenta, con un peso aproximado continente/contenido de 21,4 grs y 20,4 grs., respectivamente.
Así mismo, le fue aprehendido un trozo de alambre plastificado de color verde, de los que habitualmente se utilizan para cerrar las papelinas de cocaína, así como dos teléfonos móviles, ambos de la marca Motorola, el primero con una tarjeta de la compañía de telefonía móvil MOVISTAR y la otra de VODAFONE, con números de IMEI NUM006 y NUM007 , y una cartera de piel de color marrón conteniendo en su interior diversa documentación personal y quinientos sesenta euros (560 €), en billetes de diverso valor.
Una vez analizado el contenido de las dos bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo a la cocaína, con un peso neto total de 19.93 gramos, con una riqueza media del 33,33 %, la primera de ellas, y de 18,89 gramos, con una riqueza media del 32,95 %, la segunda de ellas.
La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 2.354,82 €.
La droga ocupada, por su ubicación, cuantía y distribución en bolsas, así como por el alambre intervenido, estaba destinada a la venta en el mercado ilícito, aunque el acusado lo negó, manifestando haberla adquirido para el consumo con otros amigos en una fiesta, previa entrega de éstos del dinero necesario para su compra.
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- Inmediatamente, los funcionarios de la Policía Judicial intervinientes procedieron a su detención, siendo informado en esos momentos de los derechos que le asistían como detenido, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.A continuación, ya una vez esposado, y cuando el inculpado iba a ser conducido al vehículo policial, manifestó a los actuantes su deseo de evacuar, al no poder aguantarse, a lo que estos accedieron, siendo llevado al servicio del establecimiento, donde le quitaron las esposas.
Tras ello, y una vez que había finalizado, solicitó a los actuantes que no le volvieran a esposar, al ser conocido en el bar y estar lleno de gente, a lo que estos también accedieron, siendo conducido sin esposar hacia el vehículo policial, justo hasta el momento en que, cuando iba a ser introducido en el vehículo, procedió a dar un fuerte empujón al inspector con carné profesional núm. NUM002 , tirándole al suelo, momento que aprovechó para emprender la huida, siendo perseguido por éste, sin lograr darle alcance, ya que cuando le iba a alcanzar el acusado le tiró una silla de terraza de otro bar y tropezó y cayó nuevamente al suelo, perdiéndole definitivamente de vista.
Como consecuencia de dicha acción, el referido inspector de Policía tuvo un pequeño rozón en la pierna, que no precisó asistencia facultativa alguna.
Dicho funcionario no reclama indemnización alguna.
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- Posteriormente, siendo las 09,50 horas del día 3 de Noviembre de 2006, el inculpado compareció de forma voluntaria en dependencias policiales, acompañado de la Letrada Doña Isabel Rincón Miguel, colegiado en Burgos con el número 1.266, donde quedó detenido.
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- No ha quedado acreditado que Bartolomé , pese a ser consumidor habitual de cocaína desde hace aproximadamente 19 años, tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.
En primer lugar, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.
La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.
En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Policía Judicial que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.
Así, en el acto del Juicio Oral, Bartolomé , manifestó que, "A preguntas del Ministerio Fiscal. Es consumidor y no se dedica a la venta. Cuando le detuvieron llevaba en un bolsillo unas bolsas y un alambre que se utiliza para cerrar las bolsas. Las bolsas eran para una fiesta que iban hacer un...
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