STS, 3 de Marzo de 2010

En el recurso contencioso administrativo 1409/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2007 , que acuerda: "Que desestimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Pérez Rodríguez, en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la Orden de 14 de enero de 2002 de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León, por la que no se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por excavaciones arqueológicas. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Ventero Muñoz, S.A. se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de mayo de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León formaliza, con fecha 30 de septiembre de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 10 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Ventero Muñoz SA interpone recurso de casación

1739/2008 contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 6 de noviembre de 2007 recaída en el recurso contencioso administrativo 1409/2007 deducido por aquella contra la Orden de 14 de enero de 2002 de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León, por la que no admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por excavaciones arqueológicas.

Sustenta la inadmisión la administración autonómica en que "la Administración que aprueba el Proyecto de Urbanización, es la municipal, y que las excavaciones que el reclamante ha tenido que realizar, son prescripciones que impone este Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento, por lo que resolución que se adopta no puede llevar otro sentido que el de la inadmisión de la reclamación formulada, sin entrar en el fondo de la cuestión, en tanto en cuanto que no puede imputarle a la Junta de Castilla y León la obligación de reparar un daño cuando no es consecuencia directa de su funcionamiento, sino del funcionamiento de otras Administraciones Públicas".

En el SEGUNDO explicita el contenido de la reclamación. Por una parte, interesa el abono de

46.498.880 pts. ó 279.463'89 #, importe de los gastos derivados de las labores de excavación arqueológica que entiende deben ser a cargo de la administración autonómica. Reclama también 108.690.446 pts. ó 653.242'73 #, como perjuicios derivados del retraso en la ejecución de las obras de edificación en el lugar donde se llevaron a cabo las actuaciones arqueológicas, que originó el retraso.

En el TERCERO refleja que las actuaciones arqueológicas "se desarrollaron en un lugar donde no existía protección legal de ninguna clase y sólo en el plan general de ordenación urbana se imponía la obligación de referenciar y proteger en lugar adecuado los cipos funerarios provenientes de un cementerio musulmán, de ubicación no bien determinada, aunque se tenía conocimiento documental de su existencia."

En el CUARTO tras sentar que difícilmente de una "Memoria" pueden derivar consecuencias perjudiciales para un particular resalta que aquella elaborada por el Arqueólogo Territorial de la Delegación de Ávila de la Junta de Castilla y León con fecha 23 de septiembre de 1.999 establece como una de las reglas de actuación, que la financiación de los trabajos se prescribe como "Por cuenta de la empresa promotora". Añade que es a uno de los dos extremos de dicho informe a los que la actora imputa el daño. Recalca que fue asumido sin queja de ninguna clase por "Ventero Muñoz, S.A.". Subraya aceptó "la obligación de llevar a cabo las obras de naturaleza arqueológica que se determinaron por la administración autonómica, y que, precisamente, al no reaccionar contra dicha imposición, aceptó igualmente que era de su cuenta la financiación de los trabajos que se establecían".

Adiciona que "el haber asumido que los gastos de financiación le competían a la actora, tal y como indicó la administración en el documento al que se imputa el origen del mal sufrido, impide posteriormente volverse contra el mismo, desde el momento en que si consintió la obligación de realizar las actuaciones arqueológicas y hacerse cargo de las cargas financieras que ello suponía, no puede ahora desconocerse. Como se recogía en la doctrina de la STC 73/1.998, de 21 de abril , la doctrina de los actos propios encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza, que fundadamente, se puede haber depositado en los comportamientos ajenos y las reglas de la buena fe, imponiendo el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos".

Analiza en el QUINTO que la recurrente reclama perjuicios por la paralización de las obras que derivan de dos actuaciones concretas: "El informe de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Ávila, Junta de Castilla y León, en sesión celebrada el 28 de septiembre de 1.999" e, igualmente, el documento con fecha de salida de 29 de diciembre de 1.999, que se remite a la actora y que es el "Informe Redactado por el Arqueólogo Territorial de la Junta de Castilla y León en Ávila". Respecto de estos dos documentos ha de reiterarse cuanto antes se dijo sobre la idoneidad para causar de por sí perjuicios a la demandante, dada su obvia naturaleza y que, además, debe resaltarse en este caso, pues la propia parte actora indica que el primero de dichos documentos se incorporó al Acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización del sector de San Nicolás y que se probó en la sesión celebrada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento el 28 de octubre de 1.999, que sería, en todo caso, la actuación que podría causar el perjuicio y no un mero informe o exposición; por otro lado, el documento con fecha de salida de 29 de diciembre de 1.999, no es citado con toda la corrección por la parte demandante, pues la administración autonómica, al contestar al previo escrito de la compañía le indica expresamente que, "Por otra parte, indicarle que el único Órgano que puede conceder licencia de obras es el Excmo. Ayuntamiento de Ávila, a quien Vd. deberá dirigirse a estos efectos", lo que se omite reflejar en la demanda y que pone de relieve, una vez más, el criterio seguido por la administración demandada.

En todo caso, y como antes se dijo, en atención a los principios que rigen esta jurisdicción, habrá de considerarse que es a esos documentos a los que la administrada atribuye el origen de los daños sufridos por ella y partir de los mismos para considerar la procedencia de su reclamación. Desde este planteamiento, debe reproducirse, igualmente, cuanto antes se dijo, en cuanto a la falta de impugnación previa de aquellas actuaciones a las que se imputa el origen de los daños, sin que se aprecie falta de disentimiento expreso alguno, ni reclamación efectuada al respecto, por lo que la parte actora dejó de actuar y con ello aceptó, en sus propias tesis, una paralización y un comportamiento que no puede ahora desconocer".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1 . c) en relación art. 67 LJCA , imputa incongruencia omisiva.

Afirma que en su demanda reclamaba tanto por los gastos incurridos en la excavación como en la indemnización derivada por los daños y perjuicios sufridos por el retraso de las obras de urbanización en concepto de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Sostiene que la sentencia desestima la pretensión por gastos de excavación, en razón de que no impugnó la Memoria, mas arguye que nada resuelve acerca de los daños y perjuicios derivados por la paralización de las obras aunque si parezca deducirse del FJ 5º mas entiende que no es así.

1.1. Objeta el motivo la administración autonómica que defiende que la sentencia no incurre en incongruencia ya que diferencia y desestima ambas partidas.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputa incongruencia omisiva por la ausencia de respuesta a la reclamación acreditativa de los gastos de excavación y daños causados que no reputa responsabilidad patrimonial stricto sensu con arreglo a lo manifestado por la STSJ Galicia de 2 de febrero de 2005, tal cual alegó en el escrito de conclusiones.

   2.1. Entiende la administración autonómica que tal pretensión fue correctamente desestimada en la sentencia.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA sostiene infracción del art. 24.1. CE y 60 LJCA al haber denegado el Tribunal la práctica de prueba pericial solicitada recurrida en súplica a fin de acreditar el rigor de las cantidades reclamadas.

   3.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Mantiene que no ha justificado la indefensión ni demostrado la incidencia favorable a su postura que hubiere tenido la admisión de las pruebas.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA invoca infracción de la doctrina de los actos propios. Sostiene que no se puede consentir lo que no es un acto administrativo. Defiende que la no impugnación de las resoluciones de 23 de septiembre y 29 de diciembre de 1999 no puede conllevar que hubiere consentimiento.

   Afirma que, en modo alguno, ha consentido financiar la excavación pues no estaba en el Acuerdo de

   28 de octubre aprobando el Proyecto de Urbanización.

   4.1. Rechaza el motivo la parte recurrida que pide su desestimación en razón a los argumentos de la sentencia impugnada.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88 1d) de la LJCA por infracción del art. 43 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHE ), Ley 16/85 de 25 de junio, y de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

   Aduce que era posible exigir la excavación, conforme al art. 43 LPHE mas no su financiación. Alega que la sentencia reconoce algo que fue muy laborioso que la Administración admitiese: la superficie del Plan Parcial ARUP 1/2 San Nicolás 2, carecía de cualquier protección arqueológica.

   Arguye que la diferencia de si la zona en que la Administración ha ordenado una excavación arqueológica, es trascendental. Manifiesta que si no está en una zona de protección, los gastos son por cuenta de la Administración que ordena la excavación. Defiende que en el supuesto de que la excavación se encuentre en una zona de protección arqueológica, los gastos corren a cargo del promotor de las obras, sin perjuicio de posibles subvenciones. Aduce que esta distinción se encuentra en la LPHE (arts. 22.1 y 43 ), y ha sido plenamente desarrollada por toda la legislación autonómica sobre esta material .

   Concluye que en el asunto de autos, no rige legislación autonómica, ya que la Ley de Patrimonio Cultural de Castilla y León (Ley 12/2002 de 11 de julio ) es posterior a la fecha en la que se producen los hechos que dan lugar a las presentes actuaciones judiciales (1998-1999 a 2001).

   5.1. Refuta el motivo la administración. Dice que en la Memoria figura que los gastos serán por cuenta de la promotora lo que aceptó sin impugnación por lo que no reputa de aplicación el articulo invocado.

Con carácter previo debemos insistir en que nuestra doctrina (STS de 21 de marzo de

2006, recurso de casación 2354/2003 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida, como aquí acontece respecto a la SSTSJ de Galicia, Andalucía y Comunidad Valenciana.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Los motivos primero y segundo invocan la incongruencia de la sentencia. Pueden ser examinados conjuntamente.

Procede, pues, lo primero, recordar su esencia constitucional partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008, rec. casación

   6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003 , rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007 , rec. casación 3865/2003).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

   f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

Sentado lo anterior resulta claro que no pueden prosperar los motivos primero y segundo.

Hay respuesta de la Sala de instancia tanto a la pretensión resarcitoria amparada en los gastos de excavación arqueológica como a la petición sustentada en los perjuicios sufridos por el retraso de las obras por la realización de excavaciones arqueológicas. Cierto que, en ambos casos, es negativa mas ello no es óbice para negar la existencia de respuesta explicita del Tribunal con sede en Valladolid.

Tampoco cabe alegar incongruencia por falta de contestación a una pretensión mantenida en el escrito de conclusiones.

El contenido del escrito de conclusiones viene estrictamente delimitado por lo establecido en el art. 65

LJCA que establece de forma clara que "no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Las pretensiones ejercitadas han de formularse en el escrito de demanda, conforme a lo establecido en el art. 31 LJCA .

En el caso de autos las pretensiones se articularon con apoyo en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la administración. La Sala responde respecto de tales argumentos. Por ello, no cabe suscitar omisión alguna al amparo de lo declarado por una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que no constituye doctrina a los efectos del art. 1.6 C.Civil .

Sin perjuicio de que no nos encontramos ante un recurso de casación para la unificación de doctrina debe subrayarse que la STJ Andalucia, con sede en Granada de 12 de febrero de 2007, rec. 61/2007 basa su declaración indemnizatoria en la existencia de una previa relación contractual entre la Administración demandada y la parte demandante. La STJ de la Comunidad Valenciana de 17 de mayo de 2006, rec. 476/2002 pone énfasis en la inexistencia de conocimiento previo de la existencia de restos arqueológicos con anterioridad a la obtención de la licencia de obras temporalmente suspendidas. Y la STS de Galicia de 2 de febrero de 2005, rec. 210 y 265/2003 hace entrar en juego la institución del silencio positivo para declarar la existencia del derecho al resarcimiento. Supuestos todos alegados de las circunstancias y pretensiones aquí ejercitadas que constituyen las actuaciones revisadas por la Sala de instancia.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero,

19/2001, de 29 de enero y 133/2003 , de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ). Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización (STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio ).

La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ). Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 ).

En el supuesto de autos se alega conculcación del derecho de defensa por denegación de la prueba propuesta.

Avanzando con la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que bajo la vigencia de la LJCA 1998, su art. 88.2 , expresa: " La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesal que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello".

Habremos, en consecuencia, de dilucidar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

Es innegable que la recurrente en casación interpuso el correspondiente recurso de súplica contra aquella denegación de prueba sustentada por la Sala en "innecesaria, habida cuenta de la impugnación genérica de los costes de los trabajos realizados por la actora, al no concretarse la supuesta falta de correcta delimitación de los mismos invocada por la parte demandada".

Mas, existe un tercer requisito que se traduce en su significancia en relación con los hechos a acreditar y la indefensión generada ante la ausencia de su práctica y la eventual incidencia favorable a su pretensión que hubiere comportado la admisión de la prueba, respecto del cual nada se articula en el motivo.

Para resolver el cuarto motivo debe hacerse uso de las facultades establecidas en el art.

88.3. LJCA respecto a la integración de hechos probados pero parcialmente omitidos por la sentencia a los que expresamente hace mención la recurrente en el motivo del recurso.

Explicita la Orden de 14 de enero de 2002 denegando la pretensión objeto de recurso contencioso-administrativo que la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Avila: "D) En uso de las facultades que tiene atribuída, la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Avila en sesión celebrada el 28 de octubre de 1999 adoptó el acuerdo de aprobar definitivamente el Proyecto de Urbanización citado estableciendo al efecto una serie de prescripciones de obligado cumplimiento, y que dicen así:

"Dicho proyecto se debe entender completado con las prescripciones contenidas en los informes técnicos emitidos sobre jardinería e instalaciones eléctricas, así como las determinaciones establecidas en el planteamiento urbanístico y legislación aplicable, en relación con las características y condiciones que deben reunir las obras de urbanización, incluyéndose aquí todos los gastos y actuaciones que precise su ejecución y gestión. Como consecuencia de lo anterior se fija como prescripción la establecida al efecto por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, por lo que previamente a cualquier movimiento de tierra relacionado con el proyecto se llevarán a cabo los correspondientes estudios arqueológicos en el solar,..." .

Hemos procedido a reproducir el acuerdo en su totalidad pues se encuentra mencionado en el fundamento quinto de la sentencia para entender hubo aquiescencia con las prescripciones impuestas por el Ayuntamiento de Ávila al aprobar el Proyecto de urbanización.

Ciertamente la Memoria para los trabajos arqueológicos de urgencia relacionados con el Plan Parcial y el Informe de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural no constituyen resoluciones administrativas.

Mas, es incuestionable a tenor de lo antes manifestado, que las prescripciones contenidas en ambos documentos fueron incorporadas al Acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización de 28 de octubre de 1999.

Anteriormente el 21 de septiembre de 1999 el Ayuntamiento de Ávila había aprobado definitivamente el Plan Parcial San Nicolas II Arup # "teniendo en cuenta que no podrán alterarse los "cipos"de enterramiento musulmanes, sin previa autorización, conforme al estudio elaborado al efecto, lo cual se llevará a cabo en el desarrollo de las obras de urbanización ". Y en el Anexo I del mencionado Plan relativo a la Memoria de investigación sobre la existencia de cipos funerarios consta que "debieran recogerse o localizarse en la zona libre de uso público, o lugar donde la autoridad competente disponga, con anterioridad al comienzo de las obras de urbanización".

No asume la administración municipal ningún coste derivado de las excavaciones arqueológicas sino que hay una imposición implícita de cualquier coste derivado de la alteración de los cipos respecto del titular o titulares de los suelos en que deban desarrollarse las obras de urbanización por cuanto impone su recogida con anterioridad al comienzo de las obras de urbanización.

Y, a tenor de lo valorado por la Sala de instancia, también es incontrovertible que la sociedad recurrente acató voluntariamente sin formular impugnación alguna el mencionado Acuerdo de aprobación de 28 de octubre de 1999 adoptado por el Ayuntamiento de Baila el cual se encuentra engarzado con el anterior acuerdo municipal de 21 de septiembre de 1999.

No ha habido, pues, por la Sala de instancia vulneración de la doctrina de los actos propios que, como recuerda la STC 73/88 , de 21 de abril, FJ 5º, "surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio".

El quinto motivo se apoya en la vulneración de los preceptos sobre responsabilidad patrimonial de la administración, arts. 139 y siguientes, LRJAPAC y en el art. 43 de la Ley del Patrimonio Histórico Español, 16/1985, de 25 de junio, LPH .

Sostiene la parte recurrente que, con arreglo a la normativa de la LPHE; cuando se ordena una excavación arqueológica en una zona que no goza de protección arqueológica aquellos son por cuenta de la administración ordenante. Dado que dirige su demanda contra la administración autonómica parece, pues, la reputa administración ordenante y, por ende, obligada al pago que reclama.

Ciertamente el antedicho precepto fue invocado en la demanda mas respecto a la citada pretensión no hubo pronunciamiento alguno de la Sala de instancia que centró la desestimación de la demanda en la doctrina de los actos propios.

Estamos, por tanto, frente a un alegato que, en todo caso, debería haberse articulado como incongruencia omisiva mas no como infracción del ordenamiento jurídico.

Y, respecto a la lesión de los arts. 139 y siguientes LRJAPAC si bien son esgrimidos en el encabezamiento del motivo no se encuentra desarrollada la pretendida vulneración por lo que se infringen las exigencias inherentes al recurso de casación. No basta con lanzar al Tribunal un mayor o menor conjunto de preceptos como quebrantados sino que es preciso argumentar como han sido transgredidos por la sentencia que se impugna.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,