SAP A Coruña 83/2000, 30 de Diciembre de 2000
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2000:4644 |
| Número de Recurso | 93/1995 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 83/2000 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 1ª |
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 1/95 tramitó el Juzgado de Instrucción N° 5 de Ferrol , por procedimiento ordinario y DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA,
figurando como acusador el MINISTERIO FISCAL, contra los inculpados, D. Carlos Alberto , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de José Manuel y de Mª. Ángeles, nacido en
Ferrol, el 11 de septiembre de 1969, con domicilio en Narón, DIRECCION000 , n° NUM001 , NUM002
- NUM003 -,
representado por el Procurador Sr. TOVAR-ESPADA y PEREZ y defendido por el Sr. JAUDENES
FABRA; D. Julián , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido en Ferrol, el 27 de
julio de 1965, hijo de Pablo y de Aurora, con domicilio en Ferrol, CARRETERA000 , n° NUM005 , NUM006 NUM007 ,
representado por el Procurador Sr. GUIMARAENS MARTINEZ y defendido por el Letrado Sr.
LLOMPART VIZOSO; y, D. Andrés , con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de
Ángel y Florinda, nacido en Laxe (A Coruña), el 11 de febrero de 1968, con domicilio en Cambre-El
Temple (A Coruña), c/ DIRECCION001 , núm. NUM009 , NUM010 NUM011 , representado por el Procurador Sr.CASTRO BUGALLO y defendido por el Letrado Sr. SEOANE TODO. Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
El sumario de referencia incoado por auto de fecha 8 de febrero de 1995 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal por auto de 13 de noviembre de 1995 , habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 17 de octubre, fecha en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, practicándose en el mismo las pruebas propuestas con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendio y consta unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 344, en relación con el 344 bis a) 3° y 344 bis e), todos ellos del Código Penal de 1973 , y de un delito de amenazas previsto en el artículo 493.1° del mismo Texto Punitivo ; estimando responsables del delito contra la salud pública en concepto de autores a los procesados Carlos Alberto y Julián , y al procesado Andrés como cómplice de dicho delito y autor del de amenazas; sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; solicitando que se le impusieran a Carlos Alberto las penas de diez años de prisión mayor, inhabilitación absoluta, multa de ciento diez millones de pesetas y accesorias; a Julián las penas de diez años de prisión mayor, accesorias y multa de ciento diez millones de pesetas; y, a Andrés las penas de cinco años de prisión menor, accesorias y diez millones de pesetas de multa, o arresto sustitutorio de 90 días, por el delito contra la salud pública, y tres meses de arresto mayor y accesorias por el delito de amenazas; y pago de las costas por iguales partes: interesando que se procediera a la destrucción de la droga incautada.
La defensa de Carlos Alberto en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente, estimando que los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 344 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causen grave daño a la salud, en relación con el artículo 52, párrafo 2° del mismo Texto ; con la concurrencia en este caso de circunstancia atenúame de arrepentimiento espontáneo del artículo 9.9 del Código Penal, autónomamente, o relación con el número 10 del mismo Cuerpo legal , como muy Cualificada, y también la circunstancia atenuante analógica del artículo 9.10 por dilaciones indebidas, cualificada; que procedería imponerle el mínimo legal la rebaja de la pena en dos grados.
La defensa de Julián solicitó la libre absolución de su defendido.
Y, alternativamente, para el supuesta de estimarse que los hechos son constitutivos de delito, que lo serían de un delito del artículo 344 del anterior Código Penal , en su último inciso, sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, por no existir prueba alguna del contenido del supuesto paquete, y que, igualmente, no le sería de aplicación la circunstancia del artículo 344 bis c) de dicho Código Penal ; con la concurrencia en este cas de la circunstancia atenuante 9ª del artículo 9 o, en defecto, la atenuante analógica del apartado 10 del referido artículo 9 del Código Penal en relación con anterior, como muy cualificadas, y que, incluso, sería de aplicación al caso el apartado 2° del artículo 52 con el resultado de rebajar la pena del tipo en uno o dos grados; que procedería imponerle la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 50.000 pesetas.
La defensa del procesado Andrés ello solicitó igualmente su libre absolución.
H E C H O S P R O B A D O S
Como tales expresamente se declaran;
El día 27 de septiembre de 1994 en la playa de Marmadeiro-Cobas (Ferrol) fue encontrado un fardo conteniendo 13 paquetes de cocaína, envueltos, cada uno de ellos, en una primera capa de fibra y una segunda de goma de color amarillo, doce de ellos con un peso de dos kilos y el otro de un kilogramo, y, en las inmediaciones, dos paquetes más con un envoltorio plastico de color blanco, también de cocaína, arrojando cada uno un peso de un kilogramo. El día 2 de octubre de 1994 aparecio un fardo semidestruido junto aun contenedor de basura en Playa de la Frouxeira- Valdoviño (Ferrol) conteniendo pastillas de cocaína de una riqueza del 98 % envueltas en plástico de color blanquecino, con un peso de un kilogramo cada una, haciéndose cargo del mismo una Patrulla de Guardia Civil del Puesto de Ferrol. En previsión de que pudieran aparecer más llegaron otras patrullas para realizar una batida por la zona, una de ellas, delpuesto de san saturnino, integrada entre otros agentes por el procesado Carlos Alberto (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien, aprovechándose de ello, haber encontrado en el curso del rastreo otra pastilla un kilogramo de cocaína, sin que se percatasen sus compañeros, la introdujo en el interior de un contenedor pasando a recogerla al día siguiente, y entregándosela al procesado Julián (mayor de edad y sin antecedentes penales) para que buscase alguien a quien le interesase comprarla y posteriormente distribuirla entre terceros consumidores, por lo que éste se la vendió al procesado no juzgado Jose Ignacio a cambio de dos millones de pesetas. Como éste no entregaba el dinero, en el mes de noviembre del mismo año, procesado Andrés (mayor de edad ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13. octubre de 1989 por delito de lesiones a un mes y un día de arresto menor y multa de 30.000 pesetas) se presentó en su domicilio, en el lugar de Vilar de Santa Marina de San Saturnino (Ferrol), en compañía de Julián que se fuera de la casa-, y una vez en el interior, intimidándole con una pistola calibre 22 mm con la guía número 07-01197 legalizada a nombre de Carlos Alberto que portaba en la cintura, le reclamó el pago, marchándose posteriormente sin conseguirlo.
La cocaína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 344 en relación con el 344 bis a) 3° del Código Penal de 1973 , en la modalidad tráfico de drogas de las que causan grave dado a la salud del que son autores los procesados Carlos Alberto y Julián , y de un delito de, amenazas del artículo 493.1° del que es autor el procesado Andrés .
Por el concepto de tráfico, en el contexto mencionado artículo 344 del Código Penal , se entiende tanto cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito, como los supuestos de tenencia, donación o transporte que impliquen una situación potencial de ataque al bien jurídico. Dicho delito se configura estructuralmente como de peligro abstracto y consumación adelantándose la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de este orden de cosas, señala la STS de 7 de enero de 1999 que la posesión que origina la consumación no precisa de la material o física tenencia de la sustancia, que lo relevante es la disponibilidad de la posesión entrañe comporte o no tenencia física o material directa, pues en aquella cualidad justamente radica, el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. Constituye además doctrina reiterada la de que, dada la estructura del tipo del artículo 344 del Código Penal , la realización de algunos de los comportamientos de "favorecer" o "facilitar" el tráfico, previstos en el tipo, convierte en autor a quien los realiza. En este caso, el ilícito penal se integra con la apropiación por parte del Carlos Alberto de la droga hallada con ánimo de obtener con ella un beneficio económico, entregándola con tal finalidad a Rubén Casal Candelas, quien la acepta con el encargo de negociar con ella, realizando directamente su venta a un tercero.
La cocaína es estimada, como gravemente nociva para la salud pública, según criterio jurisprudencial reiterado y uniforme. En este sentido, SSTS de 10 de junio de 1992, 9 de diciembre de 1994, 1 de abril de 1996 y 10 de junio de 1998 .
El Tribunal Supremo, en sentencias como las recientes de 3 y 25 de febrero, 15 y 18 de marzo, 3 y 7 de julio de 2000 , ha concretado el concepto de "cantidad de notoria importancia", tratándose de cocaína, en más de 120 gramos de peso neto.
Los hechos...
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