SAP Madrid 1065/2004, 3 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA TERESA CHACON ALONSO |
| ECLI | ES:APM:2004:16691 |
| Número de Recurso | 34/2003 |
| Número de Resolución | 1065/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGORAMIRO JOSE VENTURA FACIMARIA TERESA CHACON ALONSO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : 34/2003
PROCEDIMIENTO : SUMARIO Nº 8/03
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID
MAGISTRADOS:
D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO
(Presidente)
D. RAMIRO VENTURA FACI
Dª MARIA TERESA CHACON ALONSO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de
referencia , ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1065/04
En Madrid, a 3 de Noviembre de 2004.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid seguida por un delito contra LA SALUD PUBLICA ,contra Claudio nacido en Madrid el día 22/11/1950 , hijo de Francisco y Teresa y con D.N.I.NUM000 domiciliado en DIRECCION000, nº NUM001, NUM001NUM002 Madrid ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado, por la Procuradora D ª Mª DEL MAR DE VILLA MOLINA . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA TERESA CHACON ALONSO, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369. 2º del C.P. y reputando como responsable del mismo a Claudio, solicitó la imposición de la pena de: 10 años de prisión , inhabilitación absoluta, multa de 1.500 euros.
La representación del procesado solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Que en el día 12 de junio de 2003, alertados el grupo de Investigación del Módulo Integral de Proximidad 2 de la Comisaría de Hortaleza, de que en el bar denominado "Trastornos" sito en la calle Los Feriantes nº 3 se podría estar vendiendo sustancia estupefaciente. El día 12 de junio de 2003 establecieron un dispositivo policial en el que sobre las 23 horas y 50 minutos, encontrándose el local abierto al público, los funcionarios policiales con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004, vestidos de paisanos, accedieron al mismo ,situándose en el extremo de la barra más cercana a la entrada del local. Lugar desde el que observaron como el procesado Claudio, mayor de edad, sin antecedentes penales , en el interior del referido bar , que regentaba , y en el que a su vez trabajaba como camarero, hacía entrega a una persona que resultó ser Lucas "Chiquito", amigo del procesado y a su vez cliente del establecimiento, de un papel doblado de color hueso en forma de papelina que Lucas introdujo en su cartera.
Puesto en conocimiento por los referidos agentes policiales la operación observada al resto de los funcionarios policiales integrantes del dispositivo, que permanecían fuera del local y en lugar próximo a la entrada, el funcionario policial con carnet profesional NUM005 , procedió a interceptar a Lucas, momentos después cuando salía del local, ocupándosele en la cartera que portaba, las dos papelinas de color hueso, del mismo tamaño y color, superpuestas, una encima de la otra, que le acababa de entregar el procesado y que resultaron contener cocaína en una cantidad que oscila entre 267 y 252 mgr. de cocaína con una pureza del 42'7 en que ha sido valorada por el Instituto Nacional de Toxicología y los 0'16 y 0'14 gramos de cocaína con una pureza del 50'5% en que ha sido valorada por la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad.
A continuación, en el interior del establecimiento y en una zona destinada a cocina, se encontró ,en presencia del procesado, por los agentes actuantes, en un doble techo un azucarero de cerámica, conteniendo cocaína, en una cantidad que oscila entre 12146 mgr. con una pureza del 42'7% en que ha sido valorada por el Instituto Nacional de Toxicología y un peso de 11 gramos con una pureza del 43'7 en que ha sido valorada por la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal.
Ha quedado acreditada la conducta del procesado de entrega a un tercero de sustancias estupefacientes , facilitando su consumo, así como la posesión de la misma destinada al tráfico.
La jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo del delito, la compraventa, la permuta, la donación cualquiera que sea la intención del donante, la invitación gratuita al consumo, la posesión destinada al tráfico...
Concurren en los hechos todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de Enero y publicado en el Boletín Oficial de Estado el 23 de Abril de 1.966) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971. A las Listas I,II y IV de la Convención reenvía la doctrina jurisprudencial en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil.
En el caso enjuiciado se trata de cocaína. El análisis del Instituto Nacional de Toxicología determina que la sustancia estupefaciente incautada en la Muestra 1 , esto es en el azucarero intervenido en el falso techo de la cocina, contenía 12.146 mgr. de cocaína con una pureza del 42'7% conteniendo las dos papelinas interceptadas 267 y 252 mgr. respectivamente con una pureza del 42'7 %.
Efectuado un contrainforme a solicitud de la representación del procesado, por la Agencia Española del Medicamento, esta última tasó en 11gramos, con una pureza del 43'7 el peso de la sustancia referida como muestra 1 intervenida en el interior del azucarero; y en 0'16 gramos y en 0' 14 gramos respectivamente con una pureza del 50'5 el de las papelinas incautadas.
Análisis que si bien difieren ligeramente , no desvirtúan el resultado final, asumido por todas las partes procesales; de la intervención de la cocaína, tanto en el interior del local como en las papelinas interceptadas a Lucas.
A tenor de la normativa internaciones, la cocaína se encuentra inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, y tiene el concepto de sustancia estupefaciente.
Por otra parte, a partir de la diferencia establecida por la Ley 8/1983, de 25 de Junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, por sus efectos generales en el sistema nervioso central el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos, derivado de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incusa en las listas I y IV de la convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966,convención enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, ratificada por España el 4 de Enero de 1977.Finalmente fue plasmada por la Convención Unica de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 N-5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el articulo 96 nº-1 de la Constitución. Habiéndola considerado de esta forma reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras sentencias 29.1.y 2.2.1.998; 15.6.1999 y 24.7.2000.
Así mismo el análisis del Instituto Nacional de Toxicología, analizó la sustancia que se encontraba en el doble techo , junto a la cocina , y resulta ser 88'87 gramos de hachis, sustancia ésta última que no causa grave daño a la salud.
El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin. Nos encontramos pues con un delito de peligro o de riesgo abstracto por atacar a la salud colectiva.
De tal delito resulta responsable penalmente en concepto de autor el procesado Claudio, por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, participación que ha quedado acreditada en virtud de las pruebas practicadas. Pruebas de carácter inequívocamente incriminatorias, suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le amparaba.
De esta forma nos encontramos con las declaraciones en el acto del juicio oral de los funcionarios policiales NUM003 y NUM004, que de forma clara, firme y contundente han manifestado como vieron el momento en que el procesado entra en la cocina, sale de la barra y entrega la papelina a Juan María.
En este sentido el funcionario NUM003, manifestó como "ven que la persona que está atendiendo al público entra en la cocina, sale de la barra y entrega a una persona cerca de los dardos un papelito blanco y que era una papelina"..."Que vio como entregaba el de la barra un papelito blanco, doblado, al cliente"... "que el color de la supuesta papelina era color hueso, y...
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