STS, 30 de Septiembre de 2002

Con fecha 28 de junio de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Julián contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la misma confirmando las resoluciones administrativas impugnadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Que el actor D. Julián , nacido el día 25 de mayo de l932, en Cogollos Vega, con DNI NUM000 , se le reconoció por la Entidad Gestora en resolución pensión de jubilación, con efectos de 26 de mayo de 1997, haciéndose calculó de la prestación sobre una base reguladora de 2.428 pesetas. Porcentaje aplicable: 100. Pensión teórica: 50.559, pesetas. Periodos de cotización: En España 1.482. En el extranjero (Francia) 12.874 (Total 14.356). El porcentaje a cargo de España es del 11'60%, pues se habían considerado solo los días extranjeros necesarios para alcanzar los 12.775 exigidos por la legislación española para obtener el 100% de la pensión (35 años cotizado), en aplicación del art. 47.1.A) del Reglamento Comunitario 1408/71. La pensión reconocida en cuantía de 6.360 pesetas mensuales desglosadas en: Pensión básica española, 282 pesetas, actualización 5.583, pesetas, y mínimo aplicable 495 pesetas.- Para 1998 la pensión queda fijada en 6.718 pesetas mensuales desglosadas en 282, pesetas de pensión; 5.707 pesetas de revalorización, y 729 pesetas de complemento a mínimo.- Para 1999, la cuantía mensual se fija en 6.839 pesetas correspondientes a 282 pesetas de pensión; 5.815 pesetas de revalorización y 742 pesetas de complemento a mínimo. 2.- Que los periodos de cotización del actor que en España la Entidad Gestora le reconoce como acreditados en resolución de fecha 11 de diciembre de 1997, son:

- REA desde 01.04.52 a 31.01.56 700 días.

(Al computarse la mitad del tiempo transcurrido según lo dispuesto en la Orden de 3.7.58 en relación con la resolución de la Dirección General de Previsión de 16.2.62).

- Régimen General desde el 21.05.57 a 07.08.58 444 días.

- Régimen General desde el 14.10.58 a 09.05.59 208 días.

- Régimen General desde el 03.05.59 a 25.09.59 129 días.

Total de cotizaciones 1.481 días.

Esta resolución administrativa desestimaba una reclamación administrativa previa del actor, en que solicitaba una pensión de jubilación SOVI, por importe de 39.200 pesetas mensuales, (y que no fue recurrida jurisdiccionalmente por el actor) porque el art. 7 de la Orden de 2.2.40 exigía para causar derecho a pensión de vejez SOVI, haber estado afiliado al Retiro Obrero o tener cubiertos 1.800 días de cotización a dicho Régimen antes del 1.1.67, requisito que el demandante no cumplía, y se confirmaba la resolución administrativa impugnada por la que se le reconocía la pensión de jubilación a prorrata, en aplicación del los reglamentos comunitarios. 3.- Que el día 17 de mayo de l999, presenta nueva reclamación administrativa previa, pues el INSS le reconoce como cotizados en España 3.481 días a partir de 1952 hasta 1959, años en que emigro como trabajador, a Francia, donde trabajo y cotizo desde 1960. El actor entiende que a estos días y dado que cotizo al Mutualismo Laboral o al SOVI antes de 1967, le correspondería 9 años y 220 días de tiempo de bonificación, pues el 1.1.67 tenía cumplidos 34 años. Estos años de bonificación deberán añadirse a los años cotizados contados a partir de l960 antes de emigrar. A estos años de beneficiario que concede la Ley Española se aplicaría la definición de periodos de seguro de la letra r del art. 1 del Reglamento 1408/71. Además, el actor considera que se le origina una base reguladora mínimo, pues el Instituto solo toma las cotizaciones cubiertas en España antes de 1967, antes de emigrar. El actor estima inaplicable al respecto el punto IV del anexo VI del art. 47 del Calendado Reglamento Comunitario. Para el, la base reguladora de la pensión debe fijarse sobre las bases máximas de cotización española correspondientes a la categoría profesional 10 de los 8 años inmediatamente anteriores al hecho causante, ya que las cotizaciones que efectúo en rancia superan durante este periodo las bases máximas en España. Teniendo en cuenta que había cotizado en España 3.481 días, más 10 años de beneficiario resultaría 19 años de cotización en España. Dado que en la Ley española los años de beneficiario son tiempo de cotización, solo se precisarían 2 años de cotización en Francia para cubrir la carencia cualificada. Con 19 años de cotización correspondería el 70% de la base reguladora. En el supuesto de que los 10 años de beneficiario no fuesen años de cotización, resulta el siguiente cálculo: con 3.481 días de cotización en España, solo precisaría 6 años de cotización en otro estado miembro. A estos 15 años en total de cotización efectiva, deben sumarse los 10 años de beneficiario que no le pueden ser negados. En total 25 años de seguros por los que le corresponde el 80% de la base reguladora. Dado que de esos 25 años solo 9 son españoles, resultaría una proporción del 9/25 es decir, del 36% que, aprobado el correspondiente 70% da el 25,2% de la base reguladora. Terminado por suplicar que se dictara nueva resolución que tuviese en cuenta todas estas circunstancias en relación a su pensión de jubilación. 4.- Que por el INSS se dicta resolución denegatoria el día 27 de mayo de 1999 pues el art. 46.2.b) del reglamento 1408/71, de 14 de junio , especifica que la cláusula prorrata "temporis", se aplicara sobre la pensión teórica en base a los periodos de seguro o residencia, según los casos, cumplidos antes de la fecha del hecho causante, de acuerdo con la legislación que este aplica, en relación con la duración total de los periodos de seguro o de residencia cumplidos antes de las fechas del hecho causante, de acuerdo con la legislaciones de todos los estados miembros afectados. 5.- El actor interpone demanda el día 6 de octubre de 1999. Pues teniendo en cuenta que a una edad de 34 años, de fecha 1.1.67, le correspondería 3.505 días de bonificación, el porcentaje correspondiente según la regla de prorrata "temporis" a España, seria del 27,44% de su pensión de jubilación, respecto del 100% de la base reguladora, que cuantifica en el acto de juicio en 137.522 pesetas mensuales en Régimen General, atendiendo a las bases medias de cotización, o subsidiariamente de 64.090 pesetas si en el periodo computable desde el mes de mayo de l989 hasta el de abril de l997 se tiene en cuenta las bases mínimas del REA. 6.- Que de seguirse la tesis actora, el porcentaje de la pensión con la regla prorrata "temporis", seria el indicado por el actor en su demanda, y la cuantía de la base reguladora 137.522 pesetas. De seguirse la tesis del INSS, el porcentaje y la cuantía de la base reguladora serían las especificadas en el expediente administrativo. 7.- Que el actor es pensionista de jubilación en Francia, percibiendo su pensión tras haber cotizado allí durante 37 años, por superiores cuantías a las que corresponderían a las bases máximas de cotización en España".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Julián , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2.001, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Julián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 28 de junio de 2000, en Autos seguidos a instancia de D. Julián en reclamación sobre BASE REGULADORA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN contra el INSS y la TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

La representación procesal de D. Julián formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de junio de 1999.

Por providencia de fecha 13 de mayo de 2002, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2.002, en el que tuvo lugar.

1. El Juzgado social núm. 2 de Granada dictó sentencia en 28 junio 2000 (autos 810/99). En dicha sentencia se enjuicia demanda deducida por el actor, don Julián , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de jubilación. En la súplica pedía el dictado de sentencia por la que "se declare el derecho de la parte demandante a que la pensión de jubilación reconocida [por el INSS] se abone por los demandados en la cuantía del 27'44 % del 100 por 100 de la base reguladora de 141.866 pesetas, más mejoras, revalorizaciones y mínimos aplicables y con efectos económicos desde el 29 enero 1999", con la consiguiente condena a su abono. En el acto del juicio, concretó la base reguladora, lo cual hace, según explica el juez de instancia en su sentencia (la lectura del acta original no es fácil), en el sentido de cuantificar dicha base "en 137.522 pesetas mensuales en régimen general, atendiendo a las bases medias de cotización, o subsidiariamente de 64.090 pesetas si en el periodo computable desde el mes de mayo de 1989 hasta el mes de abril de 1997 se tiene en cuenta las bases mínimas del REA".

Tal demanda tiene como antecedentes los que se indican en hechos probados; han sido reproducidos en otro lugar de la presente resolución; de los mismos noticiaremos en sustancia lo siguiente: El actor nació en 25 mayo 1932. Trabajó y cotizó primero en España, durante 1482 días (parte en rama agraria y parte en rama general, años 1952 a 1959, periodos varios). Después lo hizo en Francia durante 12.874 días. Al margen de los beneficios asegurativos conseguidos en este segundo país, también formuló solicitud de pensión ante la seguridad social española; aunque pidiera primariamente pensión SOVI, una resolución del INSS le reconoció, con cargo a las viejas cotizaciones, pensión de jubilación con efectos desde 26 mayo 1997; la prestación se calcula sobre una base de 2.428 pesetas; se le aplica el porcentaje del 100% por razón del tiempo cotizado en ambos países (12-874 días), superior al mínimo carencial que exigía la legislación española (12.775 días); el porcentaje asumido por el Instituto en la pensión teórica resultante fue el del 11'60%. El fallo fue desestimatorio de la demanda.

2. El trabajador interpuso suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social con sede en Granada, cuya sentencia es de 10 septiembre 2001 (rollo 2232/00). Conviene llamar la atención sobre la súplica de este recurso: junto a pedir que se plantee cuestión prejudicial ante el TJCE de Luxemburgo, insta, en cuanto al fondo del asunto, que se "revoque la sentencia de instancia, reconociendo el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en la prorrata del 27'44 % de la pensión teórica que resulta de sumar las cotizaciones efectivamente acreditadas desde el 1.1.60, las que le corresponden de cotizaciones ficticias, según la edad alcanzada al 1.1.67..." Es decir, ya no se esta planteando un problema de base reguladora, sino el porcentaje que debe asumir el INSS, de la pensión teórica calculada por referencia a unas bases referidas a aquello años en que se trabajo en España. A esa cuestión porcentual, el TSJ responde negativamente, y por ende, desestima el recurso obrero, con confirmación de la sentencia del Juzgado.

3. Contra esta última resolución, interpone el trabajador, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. En la súplica pide sentencia en que "se declare el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación en la prorrata del 27'44 % de la pensión teórica reconocida de 50.559 pesetas y con efectos económicos desde el 29 enero 1999", más la correspondiente condena. Como sentencia de contraste propone la dictada por el TSJ de Galicia en 29 junio 1999 (rollo 5100/95). Hubo impugnación de los entes demandados y recurridos. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, sostiene que el recurso del trabajador es procedente.

   El recurso incluye, además, petición de se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal luxemburgués; o que se suspenda el curso de las actuaciones hasta que esa instancia europea se pronuncie en la ya formulada por un Juzgado de Orense. Incluso recuerda que esta Sala sustancia el recurso 2466/2000, entablado contra una sentencia del TSJ de Extremadura, donde suspensión de ese tipo fue acordada. Es cierta esta ultima afirmación; pero tal suspensión fue posteriormente levantada por auto de 8 septiembre 2001, y además, dictada sentencia definitiva en cuanto al fondo, en 15 noviembre 2001, por cierto, en sentido favorable a la tesis del actor, criterio que ya había sido establecido anteriormente, como veremos.

4. El presupuesto procesal de la contradicción consiste, según el art. 217 LPL, en lo siguiente: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias objeto de comparación lleguen a soluciones diferentes. Este es el caso: la sentencia de contraste se ocupa de un primer punto atinente a la base reguladora, que por cierto resuelve según la última dirección adoptada por este Tribunal Supremo, tras planteamiento de cuestión prejudicial al TJCE; en la manera que es de ver en nuestras sentencias de 9 y 10 marzo 1999. Pero también aborda un segundo punto, que es cabalmente el aquí suscitado y que resuelve en el sentido de que es aplicable la O. de 18 enero 1997, en sus normas transitorias. Habrá por tanto que entrar en el fondo del asunto.

1. Es capital al respecto la STS 26 junio 2001 (rec. 1156/00). Como también allí se indicó a la Sala la conveniencia de suscitar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, no estará de más recordar las razones que, para no hacerlo, se dieron entonces.

2. Leemos, en efecto, en su fundamento jurídico cuarto lo siguiente: "Para dar respuesta al recurso no considera la Sala necesario plantear cuestión prejudicial, como interesa la parte, porque el problema debatido depende en gran medida de la interpretación de normas de Derecho interno y especialmente de las que regulan el abono de años de cotización por edad. Dicho esto, hay que comenzar señalando que para el reconocimiento de la pensión española se ha aplicado la totalización de periodos prevista en el artículo 45 del Reglamento 1408/1971, pues con las cotizaciones españolas no se hubiera causado derecho a la prestación solicitada. Por ello, el cálculo de la pensión española se realiza, conforme al artículo 46.2 del Reglamento, fijando en primer lugar el importe de la pensión teórica, que se obtiene aplicando la legislación española, pero teniendo en cuenta 'todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena'. Luego, la institución competente determina el importe efectivo de la prestación a su cargo 'prorrateando la cuantía teórica entre la duración de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los periodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'".

1. La base reguladora de la pensión teórica se calcula en la manera explicada en los pronunciamientos de este Tribunal ya aludidos y es algo ajeno a la discusión presente, la cual afecta de manera única al modo en que determina la fracción de esa pensión que debe asumir el Estado español. Se aplica, desde luego, el principio de la "prorrata temporis". Pero aun así, cabe plantear la siguiente alternativa: a la hora de determinar las cotizaciones útiles en nuestro país, a contraponer con l ¿debe atenderse solamente a las cotizaciones realmente vertidas por el trabajador? ¿o debemos añadir a esa cifra las cotizaciones ficticias que resultan de aplicar la O. 18 enero 1967, disposición transitoria segunda? En esta disposición leemos: "3. Las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de seguro de vejez e invalidez y de mutualismo laboral se computarán, a fin de determinar el número de años de cotización, del que depende la cuantía de la pensión de vejez establecida en la presente Orden, de acuerdo con las siguientes normas: a) tales cotizaciones se computarán tomando como base las efectivamente realizadas durante el periodo comprendido entre 1 enero 1960 y 31 de diciembre 1966 (...).- b) al número de días cotizados en el periodo a que se refiere el apartado anterior se sumará, en su caso, el número de años y fracciones de año que correspondan al trabajador, según la edad que tenga cumplida en 1 enero 1967, en la escala que a continuación se establece, en cumplimiento de los principios señalados en el numero 3 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Seguridad Social..."

2. La respuesta que ha establecido esta Sala se inclina por una solución afirmativa. Así puede verse en la citada STS 26 junio 2001 (rec. 1156/00), acordada en Sala general, a las que han seguido las sentencias de 26 junio 2001 (rec. 1156/00) y la de 5 julio 2001 (rec. 4812/00). En esta ultima, fundamento jurídico segundo, se dice resumidamente:

   "Esta cuestión ha sido resuelta por la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 26 de junio de 2001, en la que se establece que la doctrina correcta es la que ha aplicado la sentencia recurrida, que se ha pronunciado a favor del cómputo del periodo de abono de años de cotización. La sentencia señala que la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como periodos de seguro". La sentencia añade que el periodo de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como una cotización teórica o ficticia a los efectos del artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a periodos anteriores al hecho causante.

   Por ello, no se ha infringido la disposición transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.967, en relación con lo establecido en el artículo 46.b).2 del Reglamento 1408/71, sin que resulte además aplicable la doctrina de la sentencia de 7 de diciembre de 1999. Tampoco se han computado dos veces las mencionadas cotizaciones, como se alega en el recurso, porque se han tenido en cuenta separadamente en los dos momentos del cómputo: 1) primero, al calcular la pensión teórica dentro del periodo totalizado, y 2) luego, al determinar el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española teniendo en cuenta la relación de los periodos de seguro cumplidos en España con el periodo procedente de la totalización, con lo que se ha respetado estrictamente la proporcionalidad que debe presidir el cálculo".

3. El tenor del fundamento transcrito, es el propio de una sentencia en que se desestima el recurso de la administración gestora; habrá de ser entendido por ende en sentido afirmativo, ya que aquí lo se hará es estimar el recurso del trabajador.

Ha lugar, según lo anterior, y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, a la estimación de recurso unificador; lo que comporta casar y anular la sentencia recurrida; y resolver el debate suscitado en suplicación, para establecer la doctrina correcta; en la inteligencia de que sobre el coeficiente resultante, no ha habido debate; de ahí que se tome el propuesto explícitamente del 27'44 %; el cual se aplicará a la pensión teórica correspondiente, pues este tema no trascendió al debate casacional. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende ex art. 233 LPL.