SAP Madrid 981/2004, 26 de Octubre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 10 (civil) |
| Fecha | 26 Octubre 2004 |
| Número de resolución | 981/2004 |
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ANGEL VICENTE ILLESCAS RUSD. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAND. JOSE GONZALEZ OLLEROS
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00981/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935
N.I.G. 28000 1 7009336 /2003
Rollo: RECURSO DE APELACION 647 /2003
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 910 /2001
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID
De: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U
Procurador: JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA
Contra: TELE 2 COMMUNICATIONS
Procurador: JAVIER DEL AMO ARTES
Sobre: Procedimiento ordinario. Publicidad ilícita.
PONENTE: D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
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JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN
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JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
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ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
En MADRID , a veintiséis de octubre de dos mil cuatro.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 910/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante y apelado TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel Orueta y defendido por Letrado, y de otra como demandado-apelante y apelado, TELE 2 COMMUNICATIONS SERVICES, S.L., representado por el Procurador Don Javier del Amo Artés y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo parcialmente la demanda formulada por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra TELE 2 COMMUNICATIONS SERVICES, S.L. y, en su mérito, condeno a TELE 2 a: 1) La cesación definitiva de los actos de competencia desleal llevada a cabo entre el 27-8-2001 y 5-10-2001. 2) A llevar a cabo una publicidad de rectificación de la realizada entre el 27-8-2001 al 5-10-2001 consistente en advertir de forma clara y perceptible que en la comparación de precios entre TELEFÓNICA y TELE 2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o precios de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. con la tarifa única de TELE 2, debiendo advertir de forma completa y veraz de la existencia de planes y programas de descuento en TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. que supone la disminución de los precios de la misma; y absuelvo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-apelante y apelada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de julio de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de octubre de 2004.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.
(1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Telefónica de España, S.A.U.» ejercitaba acumuladas --en régimen simple-- acciones fundadas en los arts. 31 de la Ley General de Publicidad y 18 de la Ley de Competencia Desleal, frente a la también entidad mercantil «Tele 2 Communications Services, S.L.», en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... 1. Se condene a Tele 2 a la cesación definitiva de la publicidad televisiva de Tele 2, iniciada el 27.8.2001 y terminada el 5.10.2001 (en sus dos modalidades) por su carácter ilícito y desleal, prohibiéndose a la misma llevar a cabo en el futuro, de modo indefinido, actos ilícitos similares a los que cesan definitivamente.
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Se condene a Tele 2 a llevar a cabo una actividad publicitaria de rectificación de la realizada entre el 27.8.2001 y el 5.10.2001 consistente en: × Advertir de forma clara y perceptible que para beneficiarse de la oferta de Tele 2, es requisito ineludible acogerse al sistema de prepago utilizado para el cobro del servicio telefónico, por parte de Tele 2.
× Advertir de forma clara y perceptible que en la comparación de precios entre Telefónica y Tele 2, lo está haciendo utilizando una de las tarifas o precios de Telefónica de España, S.A., con la tarifa única de Tele 2, debiendo advertir de forma completa y veraz de la existencia de planes y programas de descuento en Telefónica de España, S.A. que supone la disminución de los precios, de la misma.
× Reconocer que en la publicidad de Tele 2, han existido elementos denigratorios, frente a Telefónica de España, S.A., contrarios a la Ley de Competencia Desleal y a la Ley General de Publicidad, que han pretendido menoscabar el crédito de esta en el mercado.
× Advertir que los servicios que presta Tele 2 no son los de la telefonía vocal tradicional que presta Telefónica de España, S.A., habida cuenta que los presta a través de protocolos de internet (tecnología IP). De no otorgarse la acción de rectificación respecto a todos los elementos indicados anteriormente, se solicita alternativamente, que la rectificación publicitaria se conceda respecto a cualquiera de los cuatro elementos señalados.
Esta actividad publicitaria de rectificación ha de llevarse a cabo en todas las emisoras de televisión donde Tele 2 realizó su actividad publicitaria, en horario de máxima audiencia (21 h - 22 h), extendiéndose durante 6 semanas (tiempo que duró la actividad publicitaria) dos veces a la semana por un periodo de tiempo entre 30 segundo y 60 segundos, en días que no sean ni domingo, ni festivo. La actividad publicitaria de rectificación, deberá llevarse en plazo de siete días desde la notificación de la sentencia que se dicte.
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Se condene a Tele 2, a indemnizar a mi representada en los daños y perjuicios sufridos por ésta, y causados por aquella, como consecuencia de la actividad ilícita desarrollada entre el 27.8.2001 y el 5.10.2001.
A tal fin, habiéndose establecido las bases para el cálculo de los mismos, tal indemnización quedará determinada en función de las mismas, señalándose por ahora y estimativamente que la misma, no podrá ser inferior a 100.000.000 pesetas (cien millones de pesetas), sin tener en consideración el daño inmaterial sufrido por mi parte, que con arreglo a las bases deberá quedar también determinado a lo largo del litigio de acuerdo con las bases establecidas también al efecto.
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Se condene a Tele 2 a las costas de este litigio».
Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, y tras identificar las actividades respectivas de las litigantes, en que la demandada inició a partir del día 27 de agosto de 2001 una campaña publicitaria a través de televisión para la promoción de llamadas telefónicas interprovinciales. Afirmaba que en la publicidad, la demandada comparaba su prestación con la realizada por la actora.
Para describir el anuncio decía: «La pantalla del televisor, se encuentra dividida en dos partes; a un lado, el izquierdo, en la parte superior aparece el nombre de Tele2 junto a un contador y bajo este encabezado, un joven vestido de manera informal, con todo su cabello, que charla animadamente por teléfono, en actitud despreocupada y alegre. Pasado un tiempo desde que el joven ha iniciado su llamada, en el ladó derecho de la pantalla, bajo el nombre de «Telefónica» (en su verdadero logotipo inscrito en el Registro de Patentes y Marcas) se hace aparecer a un hombre de mediana edad, con abundantes entradas en su cabello, vestido con un traje convencional de corte clásico y corbata, que va a realizar una llamada y al que una voz en off le transmite el siguiente mensaje: ¿Cual es la diferencia entre hacer una llamada interprovincial de 6 minutos en horario normal con Telefónica o con la tarifa única de Tele 2? Con Tele2 cuesta sólo 41 pesetas. Con Telefónica cuesta 143,4 pesetas».
El hombre de la derecha, que al comienzo de la llamada mostraba un semblante alegre y confiado y al que su contador, ha comenzado a correr sin parar, de forma muy acelerada, mientras habla, responde con sorpresa e incredulidad ¿cómo, 143,4 pesetas?. Entonces, el hombre sostiene el auricular del terminal telefónico en sus manos de modo violento y progresivamente sus facciones comienzan a mostrar un enfado cada vez mayor. Además, al mostrar en pantalla una cifra con decimal, importe de lo que cuesta la llamada que hace, se crea la sensación altamente desfavorable, de que el importe no sólo asciende a 143 pesetas, sino a 1.434 pesetas. Obsérvese que en los cuatro cuadrados del marcador del precio, se coloca la coma del decimal en el último cuadrado, correspondiente al número cuatro y no en el cuadrado correspondiente al número tres, como sería lo correcto.
En estos instantes la voz en off responde: «¡Sí, has oído bien! Con Tele2 ahorrarás 102.4 pesetas en una llamada de 6 minutos a otra provincia». Entonces, el hombre de más edad que ocupaba el lado de Telefónica, tras colgar...
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