STSJ Comunidad de Madrid 1377/2003, 29 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. JUAN MIGUEL MASSIGOGE BENEGIU |
| ECLI | ES:TSJM:2003:17473 |
| Número de Recurso | 2249/1997 |
| Número de Resolución | 1377/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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RAMON VERON OLARTEDª. ANGELES HUET DE SANDED. JUAN MIGUEL MASSIGOGE BENEGIUDª. BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSAD. JOSE LUIS QUESADA VAREAD. MIGUEL LOPEZ-MUÑIZ GOÑI
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 01377/2003
SENTENCIA Nº 1377
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION NOVENA
Ilmos Sres.:
Presidente:
Don Ramón Veron Olarte:
Magistrados:
Dª. Angeles Huet Sande
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Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Dª. Berta Santillán Pedrosa.
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Jose Luis Quesada Varea.
Dª. Miguel López Muñiz Goñi.
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En la Villa de Madrid a veintinueve de diciembre del año dos mil tres.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 2249/1997, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Gracia Garrido Entrena, en nombre y representación de Dª. Victoria, Dª. María Angeles, D. Humberto, Dª. Alejandra y D. Andrés, contra la resolución de fecha 8 de octubre de 1997, de la dirección general de Salud, de la consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid, habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Letrado Sr. Arroyo Adrados y como parte codemandada Dª. Dolores representada por la Procuradora Sra. Pérez Garcia.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.
El Letrado de la Comunidad de Madrid y la representación de la parte Codemandada contestaron a la demanda, mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 16 de diciembre de 2003.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.
El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Garrido Entrena en representación de Dª. Victoria, Dª. María Angeles, D. Humberto, Dª. Alejandra y D. Andrés, contra resolución de 8 de octubre de 1997, del Director General de Salud, de la Comunidad de Madrid, publicado en el Diario Oficial de la misma en fecha 14 de octubre de 1997, por el que se hacen públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad en las que cabe autorizar nuevas oficinas de farmacia, el número de farmacias abiertas al público y autorizadas y nuevas Oficinas que puedan ser autorizadas, de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 115/97, de 18 de septiembre, en base a los Padrones Municipales de Habitantes, de 1996.
Posteriormente, se amplió dicho recurso a la resolución de 14 de enero de 1999, que desestimaba la suspensión de la ejecución de aquélla. Y a la Orden de 16 de febrero de 1998, que resolvió el recurso ordinario.
El Decreto 115/97 de la Comunidad de Madrid, establece la planificación farmacéutica, los criterios de valoración de conocimientos académicos y experiencia profesional, los horarios y turnos de guardia y el procedimiento en materia de autorizaciones. Según su art. 1 dicho Decreto se dicta en el marco establecido por la Ley 16/97, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. En dicho Decreto se faculta a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales para dictar cuantas disposiciones de desarrollo consideren oportunas. La Disposición Transitoria Tercera autoriza a la Dirección General de la citada Consejería para dictar Resolución publicando las zonas farmacéuticas de la CAM, en base a los criterios fijados por el Decreto.
La Resolución de 8 de octubre de 1997 se hace en desarrollo de esta Disposición, y hace públicas: las Zonas Farmacéuticas de la CAM donde en razón a los nuevos módulos de población quepa autorizar nuevas oficinas de farmacia, el número de habitantes censados en las Zonas Farmacéuticas, conforme a la última revisión de los Padrones Municipales. El número de farmacias abiertas al público y autorizadas existentes en la zona de que se trate a la fecha de la Resolución. El número de nuevas oficinas de farmacia que proceden ser autorizadas en dicha zona y de acuerdo a los referidos datos del Padrón Municipal de habitantes; y ello sin perjuicio de que pueda autorizarse , en su caso, la apertura de una o más oficinas de farmacia, en función de la población de hecho que pueda ser acreditada en las referidas Zonas Farmacéuticas por los farmacéuticos solicitantes.
La demanda alega , en primer lugar, la nulidad de la resolución impugnada por fundarse en Reglamento nulo de pleno derecho, al vulnerar el principio de legalidad. Refiere que la ley 16/97, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que constituye el marco básico en materia de ordenación farmacéutica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.16ª de la Constitución, y en los términos establecidos en la Disposición Final 1ª de la Ley que trae causa del Real Decreto-Ley 11/96, contiene la exposición de los criterios básicos para la ordenación farmacéutica que deberán abordar las Comunidades Autónomas, tomando como referencia las unidades básicas de atención primaria, de acuerdo con la ley General de Sanidad.
La CAM tiene competencia para el desarrollo de la legislación estatal básica en esta materia, pero entiende el demandante que ese desarrollo legislativo ha de hacerse por ley de la Asamblea de la Comunidad de Madrid, puesto que la planificación farmacéutica incide directamente en el desarrollo del art. 36 de la CE. Cita la STC 83/84, que se refiere al principio de reserva de ley. Señala además, que la materia se regula por ley en la normativa estatal, y en otras Comunidades Autónomas, lo que sin embargo, según entiende, ha sido vulnerado por la Comunidad de Madrid. El propio Decreto se refiere a su naturaleza "provisional" hasta que se promulgue la ley correspondiente.
Considera que el Decreto es un verdadero reglamento independiente, que regula cuestiones básicas, como la posibilidad de acceso a una farmacia, condiciones para acceder a nuevas instalaciones, y criterios semejantes
Entiende que este Decreto es nulo de pleno derecho, y por tanto, lo es también la resolución directamente impugnada.
En segundo lugar, considera que la resolución es nula por ser desarrollo de un Decreto también nulo, por no respetar en su elaboración el procedimiento legalmente establecido. En base al art. 105.a de la CE, y otros preceptos, como art. 86.4 de la ley 30/92, art. 53 de la ley General de Sanidad, y ley de Colegios Profesionales, en el procedimiento de elaboración de una disposición normativa de carácter general es preceptivo dar audiencia a las organizaciones representativas de intereses generales, como ocurre con los Colegios.
En el supuesto del Decreto 115/97 no se ha cumplido dicho trámite, lo que determina su nulidad radical Alega que se constituyó en su día una Comisión Mixta formada por la Consejería de Sanidad y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, para elaborar la propuesta de zonas farmacéuticas, pero solo se celebraron tres reuniones, en noviembre y diciembre de 1996, y en base siempre al Real Decreto Ley 11/96. Después de estas reuniones, no se ha oído al Colegio, para que interviniera cuando se hubiera preparado un borrador o proyecto.
La Comisión Mixta no podría prever el cambio normativo que se iba a operar con la ley 16/97, por lo que se ha omitido el trámite de audiencia.
La Resolución también sería nula si se considera acto administrativo resolutorio, puesto que ha omitido el trámite de audiencia previsto en el art. 10,2 por el Decreto 115/97, pues en ese caso habría que oír a los farmacéuticos ya instalados o con autorización para instalarse en la zona.
En tercer lugar, la resolución no se ajusta a los criterios legales de planificación farmacéutica. Esta planificación ha de ajustarse a los criterios de la Ley General de Sanidad, en base a las zonas básicas de salud. Las unidades básicas de atención primaria son las zonas básicas de salud delimitadas por las Comunidades Autónomas, de acuerdo a los principios básicos de la Ley General de Sanidad.
La Comunidad de Madrid tiene establecidas por Decreto las Zonas Básicas de Salud, que se corresponden con los distritos sanitarios y los municipios, en base al Decreto 43/96. Por tanto, no se puede organizar discrecionalmente este tema, y sin embargo, en el Anexo de la Resolución se recogen zonas farmacéuticas que no coinciden con las zonas básicas de salud del Decreto 43/96.
Considera que la resolución recurrida crea una gran inseguridad jurídica, pues no explica los elementos de juicio o criterios para determinar las zonas farmacéuticas en orden a autorizar nuevas oficinas o para excluir dicha posibilidad. Esta situación es contraria al art. 9.3 de la CE. Además, la resolución no recoge los presupuestos de hecho y de derecho para explicar el número de oficinas de farmacia que aparecen recogidas, ni si esta relación excluye las restantes zonas para abrir otras oficinas de farmacia.
Además, en...
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