SAP Madrid, 28 de Enero de 1999
| Ponente | Don Alejandro María Benito López |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid |
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de:
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Un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, por lo que se refiere al primer apartado del relato histórico, porque existe un atentado contra la libertad sexual de D., al obligarle su agresor a que le toque el pene, valiéndose para ello de la exigencia verbal a un menor, que se siente coaccionado moralmente al provenir de una persona adulta, y consiguientemente con una mayor potencia física.
No siendo de aplicación el subtipo agravado del artículo 180.3 del Código Penal, que reclama el Ministerio fiscal, porque como indica la sentencia del Tribunal Supremo 507/1998, de 28 de mayo, al examinar el apartado del recurso del Ministerio fiscal -en un caso también de agresión sexual sobre un menor de doce años de edad, al que se le lleva hasta un aseo, en el que su agresor apaga la luz de la estancia, baja las persianas y cierra la puerta con llave, y tras taparle los ojos con un pañuelo le sodomiza-, cuando la intimidación procede del conjunto de las circunstancias anteriormente expuestas, entre ellas la edad de la víctima como un factor esencial, y es usada correctamente para aplicar el artículo 178 del Código Penal, en vez de los correlativos a los abusos sexuales, no puede volverse a aplicar el elemento de la minoría de edad para dar entrada a la agravante específica de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, prevista en el artículo 180.3 del Código Penal, porque ello infringiría el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley tome en consideración a la hora de describir o sancionar una infracción, que establece el artículo 67 del Código Penal.
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Dos delitos de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por lo que se refiere al segundo apartado del relato fáctico, porque en este caso también existe un ataque contra la libertad sexual de dos menores, J. F. y A., al obligarles su agresor a realizarle alternativamente una felación, hasta que eyacula en sus bocas, sirviéndose de la amenaza de matarles, que intimida a los menores, al igual que en el caso anterior, por venir de una persona adulta, con la correlativamayor potencia física, unida a la imposibilidad de recibir auxilio de terceras personas, al haberles obligado previamente a ir hasta una zona retirada del parque.
Al igual que en el apartado anterior no es de aplicación a ninguno de estos dos ilícitos el subtipo agravado del artículo 180.3 del Código Penal, que postula tanto el Fiscal como la Acusación particular, por los mismos motivos expresados, ya que aunque en éste también incida el factor de la imposibilidad de auxilio, la Sala considera que el esencial para obtener la intimidación encuentra en la minoría de edad de los ofendidos.
De los dos delitos del apartado B) del precedente considerando es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado J. P. R., a tenor del artículo 28 del Código Penal, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, según resulta:
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Del propio reconocimiento de los mismos por parte del procesado en su declaración ante la policía, refrendada ante el Juzgado. A pesar de que en el acto del Juicio trate de desdecirse de las mismas, dado que las excusas que ofrece para ello, además de contradictorias, al manifestar al Ministerio fiscal que contestaba a las preguntas que le hacía la policía estando un Abogado de oficio delante, y que luego le pusieron en la mesa varias hojas, que firmó sin leer, mientras que a su defensa dice que el escrito no se confeccionó delante suyo, sino que se lo pusieron a la firma, haciéndolo sin leer; carecen delmenor fundamento, pues en la declaración policial ni se limitan las respuestas a afirmar o negar preguntas, sino que son concretas y detalladas, ni tampoco se realiza en el mismo día de la detención, que se produce sobre las 11.50 horas del día 26 de marzo de 1998, refrendado en el Juicio por los agentes que la llevaron a cabo, sino a las 14.00 horas del día siguiente; y en la declaración ante el Juzgado de Instrucción, que se efectúa al día siguiente de la anterior, en presencia no sólo de Letrado, sino también del Ministerio fiscal, Juez y Secretario judicial, se hace constar expresamente que se le dio previa lectura en dicho acto de la policial.
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La coincidencia entre la acción que reconoce el procesado con la que describen tanto J. F. como A. en el Juicio, refrendando esencialmente sus declaraciones sumariales, sin que exista ninguna razón para dudar de su credibilidad por no tener relación alguna previa con el imputado, y además coincidir sus declaraciones con lo que relatarona sus madres, E. y C. M.ª, según confirman éstas también en el plenario. Siendo de destacar además que la constitución gruesa de su agresor, que ambos destacan en sus declaraciones iniciales, se corresponde con la del procesado, según ha podido comprobar personalmente la Sala. Y,
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La identificación que sin ningún género de dudas efectúa J. F. del imputado como el autor de la agresión, cuando acompañado por su madre y dos agentes vestidos de paisano de la Policía Nacional con los números profesionales ... y ...,...
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