ATS, 6 de Marzo de 2003
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2003:2602A |
| Número de Recurso | 1108/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil tres.
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en Autos nº 49/02, se interpuso Recurso de Casación por Augusto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Ariza.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintitrés de Octubre de dos mil dos, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Cp, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación en base a dos motivos, por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba.
El primero se ampara en 849.1º de la LECRIM, "por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368.1 del CP, pues debió de aplicarse en concordancia con los artículos 16.1 y 62 del CP", entendiendo que el delito no llegó a consumarse, debiendo ser calificado como intentado.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 31 de Enero del
2.000).
Y en el factum combatido se afirma que el recurrente tras haber recibido a su nombre un aviso de recibo de Correos para la recepción de un paquete procedente de Ecuador, acudió a la oficina correspondiente donde tras presentar dicho recibo recogió el paquete momento en el que fue detenido. El acusado tenía conocimiento de lo que había en el interior del paquete, que una vez abierto y en una especie de lámpara había alojado un líquido que una vez analizado resultó contener 1.608 gramos de cocaína con una pureza del 20'4 %, dicha sustancia debía de entregarla a un tercero a cambio de 2.000 dólares.B) Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto.
Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre).
Pero que excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo de voluntades y los acusados son, por ejemplo, meros transportistas contratados por los organizadores de la operación para esa misión concreta, si fueran detenidos antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito queda en grado de frustración, hoy tentativa acabada. (STS de 9 de Diciembre del 2.002).
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En el relato de hechos probados se contienen los elementos necesarios para estimar la consumación del delito por el que fue condenado el recurrente, pues en los mismos se describe el concierto para el transporte y recogida por el acusado de la droga incautada, habiendo comenzado las acciones necesarias para lograr la posesión material por el impugnante, pues el hecho se inicia, en ejecución de un plan preconcebido, mediante la remisión de la droga al acusado, lo que constituye un acto de tráfico potencial que favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas, consistente en acercar a los consumidores la mencionada sustancia, y que en caso de verificarse se proyectaría, no sobre la fase de consumación sino sobre la de agotamiento, pues la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, hace que el motivo articulado incurra en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.
El segundo motivo se basa en el artículo 849.2º de la LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba y designando como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador las manifestaciones de los agentes intervinientes y de la empleada de Correos, que negaron que el recurrente llegara "a tener en sus manos al paquete".
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La pacífica doctrina de esta Sala II establece que la estimación del recurso de casación por error de hecho en la valoración de la prueba exige: a) que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas; b) que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y, d) que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. (STS 28 Mayo de 1999).
No teniendo el carácter de "documento" a los efectos casacionales, las declaraciones policiales ni judiciales (STS 27 de Octubre de 1.997), ni el acta del juicio oral (STS 29 de Febrero de 2.000), ya que ésta sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega. Sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se le incorporan (STS de 15 de Abril de 1.997).
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En el presente caso, aún admitiendo la existencia del error denunciado, ninguna trascendencia tiene respecto al fallo de la sentencia, que se fundamenta en el acuerdo de voluntades entre el recurrente y el remitente de la droga en los términos que se han expuesto anteriormente para afirmar la consumación del delito, siendo irrelevante la modificación pretendida por carecer de efecto causal respecto a la condena, teniendo afirmado esta Sala que la esencialidad del error y trascendencia para la subsunción, como requisito imprescindible del error de hecho en la apreciación de la prueba, a efectos del artículo 849.2 LECRIM se traducen en que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del TC en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, en cuanto que carecería de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación (STS de 3 de Mayo de 1999).En consecuencia, el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
