ATS, 23 de Enero de 2003
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2003:699A |
| Número de Recurso | 2587/2001 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5ª, en autos nº7/2001, por delito contra la salud pública, se interpuso Recurso de Casación por Sergio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales, Sr. Argüelles González.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Se formalizan por el recurrente, Sergio, recurso de casación articulado en tres motivos, el primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., y el segundo y el tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de fecha 15 de Junio de 2.001, por la que se le condenó por un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud (art. 368 CP.), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 3.000 Ptas., con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Dése el destino legal a la droga intervenida.
El recurrente plantea el primer motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ., por infracción del art. 24.2 CE., en su inciso de la presunción de inocencia.
Alega para ello, que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado, ya que la testifical de los policías que le detuvieron adolece de la imparcialidad necesaria para ser considerada prueba con todas las garantías que desvirtúe la presunción de inocencia.
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La tarea de este Tribunal de Casación no es la apertura de un nuevo debate valorativo sobre la prueba desplegada en el plenario y, ello, por razón de que carecemos de la inmediación de que gozó el Tribunal sentenciador, y por razones legales, ya que el art. 741 LECr., a quien atribuye de forma exclusiva y excluyente la valoración del patrimonio probatorio es a la Sala sentenciadora. La función de este Tribunal, se reduce a verificar que el Juzgador de instancia contó con suficiente prueba de signo incriminatorio; que tal prueba fue obtenida y practicada sin violentar derechos constitucionales, y a controlar que la motivación judicial razona su convicción a base de principios del razonamiento lógico y de las máximas de la experiencia. No hay más controles en esta sede casacional cuando lo que se alega como vulnerado es la presunción constitucional de inocencia, ya que tal principio exige que nadie sea condenado sin la práctica de una mínima actividad probatoria de cargo, suficiente para reforzar la convicción judicial en un sentido condenatorio (STS 28-7-2001).
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En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar la presunción de inocencia del acusado.
Así, de un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende: Que se montó un operativo por la Policía Nacional, teniendo como cometido uno de los agentes, la vigilancia del acusado y otros, a los que éste previamente comunicaba las características de los compradores, la interceptación de los mismos y la detención del acusado.
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Así, el agente núm. 45.061, declara: "Observé al acusado cómo recibía el dinero y entregaba la papelina y doy las características del comprador al compañero". "Las transacciones las hacen a la vista, se ve perfectamente la entrega del dinero y de la papelina; estoy seguro y Sergiorecibía el dinero". "4-5 esperaban para comprar". Los agentes 51.722, 81.922 y 78.861, declaran: Que detienen a dos compradores, ocupándoles una papelina a cada uno de ellos, después de recibir, del compañero observador, las características de los compradores. Y el agente 61.109, detiene al acusado, el cual salió corriendo, ocupándole 2.100 Ptas. y una navaja.
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De la documental -folio 61 de la causa- que las dos papelinas intervenidas, contenían heroína, siendo la primera, de un peso neto de 0,101 grs. y la segunda, de 0,095 grs.
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De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia que existe en la actuación del acusado una participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, ya que realizó, al menos, dos operaciones de venta de droga a las dos personas que fueron interceptadas por la policía, ocupándosele en el momento de su detención 2.100 Ptas., y una navaja plateada. Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente, lícita y de contenido inculpatorio, apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.
Respecto a la testifical de los policías, tal y como se razona en el F.J. 2º de la sentencia recurrida, y previene el art. 717 de la ley procesal penal, al haberse prestado todas sus declaraciones en el acto del juicio oral y haber sido, por tanto, sometidas a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, tienen, en principio, el mismo valor probatorio que cualquier otra prueba y, por tanto, han de estar sometidas a la valoración del Tribunal.
El que la Sala "a quo" dé mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos antes citados que a las manifestaciones del propio acusado, única prueba que contradice las declaraciones de los agentes, entra dentro de la facultad de "valoración de la prueba", que le confiere el art. 741 de la ley procesal y 117.3 de la CE., y ello no significa que el Tribunal no haya tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino que, por las razones que se indican en la sentencia ahora recurrida, da mayor credibilidad a unas que a otras, dada las versiones contradictorias que en unas y otras se realizan de los hechos enjuiciados, para lo cual el Tribunal de instancia, como no podía ser de otra forma, hace una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario, explicando las razones del juicio obtenido.
Por otro lado, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir la verdad y no se le toma juramento que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.
En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.
El segundo de los motivos, lo formaliza el recurrente, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 368 del CP.
Alegando para ello, que: a) Los dos compradores, en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción manifiestan no conocer a Sergio, como la persona que les vendió la papelina y b) que dada la escasa cantidad de que se trata, teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Toxicología cifra el consumo diario en 1,5 grs., la sentencia recurrida viola el criterio de proporcionalidad.
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En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr., por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.
Y en el "factum" combatido se declara como probado que "El acusado ... entregó a cambio de dinero a Constantinouna papelina de heroína, con un porcentaje de pureza del 38,98% y un peso de 0,10 grs. ... igualmente el acusado ... realizó un nuevo intercambio a cambio de dinero con Jose Antonio, tratándose nuevamente de una papelina de 0,095 grs. de heroína con un porcentaje positivo de 35,49% ...".
Luego a éste y no a otro, es al "factum", que tanto esta Sala como el recurrente ha de atenerse.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso heroína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado vendió dos "papelinas" que contenían heroína con un peso neto de 0,10 grs. la primera y 0,095 grs., la segunda, lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP.
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En cuanto a la alegación que hace el recurrente, de que la cantidad de droga vendida es mínima y, por tanto, falta la antijuridicidad del tipo delictivo, ello, no implica que la conducta no sea encajable en el art. 368 del CP., pues, a pesar de que existe jurisprudencia de esta Sala -la STS 12.09.1994, se refiere a 0,04 y 0,05 grs. de heroína; la de 28.10.1996, a 0,06 grs. de heroína; la de 22.01.1997, a 0,02 grs. de heroína y la núm. 1889/00, de 11 de diciembre, a 0,02 grs. de heroína-, que incluso en casos de tráfico, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, no lo es por la cantidad de droga intervenida, que por mínima que sea, constituye un delito contra la salud pública, sino por las circunstancias que concurrían en cada caso concreto.
Así las STS de 16-09-1996 y 20-07-1998, establecen como requisitos para apreciar la falta de antijuridicidad en los casos de cantidades mínimas de droga, los siguientes: a) que no se produzca difusión de la droga; b) que no exista contraprestación alguna; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
En el caso que nos ocupa, no concurren ninguno de estos requisitos, sino que, por el contrario, nos encontramos ante un reincidente, que trafica con droga para su lucro personal, realizando al mes dos transacciones, facilitando su difusión respecto a terceros. Razones todas ellas que nos llevan, al encontrarnos ante un tipo delictivo de naturaleza de "peligro abstracto", a encuadrar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida dentro del tipo del art. 368 del CP.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la venta a un tercero de sustancias estupefacientes, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.
El tercero de los motivos, lo formaliza el recurrente, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 21.1º y 2º, en relación con el art. 66 del CP.
Alegando para ello, que el acusado tiene la consideración de drogodependiente de larga duración y que, por otra parte, el quantum de la pena impuesta no se ajusta a sus circunstancias personales.
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El motivo no se puede estimar, pues, en primer lugar, al igual que indicamos al resolver el segundo de los motivos del recurso, el recurrente ha escogido la vía del art. 849.1º del CP., por lo que está obligado a respetar el "factum" de la sentencia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr., y en él no se habla para nada de la drogadicción del acusado. Tan sólo en el F.J. 3º de la sentencia se dice que el acusado es "consumidor", y lo hace para denegar la atenuante de drogadicción, por no ser su adicción grave.
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Pero es más, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteramente (STS 12-2-1999) que no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La atenuante del art. 21.2 del CP. solamente puede apreciarse cuando el culpable haya actuado "a causa de la grave adicción" a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª del propio código (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos). Siendo necesario, por otro lado, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción (STS 18-6- 2001) que por su antigüedad y continuidad hubiera llegado a producir un deterioro de la personalidad con disminución notoria de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto.
En el presente caso, del certificado del psicólogo del Centro Provincial de Drogodependencias de Cádiz, que obra al folio 159 de la causa, no se desprende que el acusado tenga una merma o reducción importante de sus capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión, sino que el acusado es considerado como politoxicómano de larga duración.
No habiéndose acreditado a través de medio probatorio alguno, que la drogadicción que padece el acusado ha llegado a producir un deterioro de la personalidad con disminución notoria de su capacidad intelectiva y/o volitiva ni que haya actuado "a causa de la grave adicción" a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª del CP., procede, tal y como razona el Tribunal de instancia, no aplicar circunstancia atenuante alguna.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde no se hace referencia alguna a la drogadicción del acusado, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.
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Por último, en cuanto a que el quantum de la pena impuesta no se ajusta a sus circunstancias personales del acusado, tampoco puede darse la razón al recurrente, pues habiéndose apreciado una agravante, es obligatoria -art. 66.3ª CP.- la imposición de la pena en su mitad superior, y al haberse impuesto la duración mínima posible -seis años- no es necesaria una motivación específica, pues una pena menor sería contraria a la legalidad.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:FALLAMOS
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
