STS 773/1999, 13 de Mayo de 1999
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 2662/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 773/1999 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Francisco, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, que le condenó por un delito de negativa a cumplimiento del servicio militar obligatorio, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ruiz de Luna González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de León incoó procedimiento abreviado con el número 35 de 1996, contra Carlos Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Ciudad (Sección Primera) que, con fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, que con fecha doce de junio de 1993 recibió en su domicilio de la calle DIRECCION000n1 NUM000derecha de esta Ciudad comunicación del Ministerio de Defensa por la que se le citaba para su incorporación al Cuartel de Instrucción de la Marinería de El Ferrol (La Coruña) para el cumplimiento del servicio militar obligatorio, no efectuando tal incorporación y presentando el día ocho de julio del mismo año en el Centro de Reclutamiento de León una carta por él firmada en la que hacía declaración de su postura de insumiso y se negaba a realizar el servicio militar así como la prestación social sustitutoria exponiendo las diversas razones que le habían llevado a tal declaración y decisión, que ratificó posteriormente en declaración ante el Iltmo. Sr. Juez de Instrucción y en el acto del juicio oral.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«DECISIÓN: Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Franciscocomo penalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de negativa expresa a cumplimiento del servicio militar obligatorio sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA así como al pago de las costas procesales.
Una vez cumplida la condena impuesta el penado quedará exento del cumplimiento del Servicio Militar excepto en el caso de movilización por caso de guerra.
Termínese con arreglo a Derecho la pieza de responsabilidad civil, a cuyo fin se requerirá al Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudad.
Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso basándolo en el siguiente motivo:
ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, con amparo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sentencia recurrida en error de Derecho, por inaplicación de las circunstancias 7ª y 11ª del artículo 8 del Código Penal de 1973 (cuya aplicación fue expresamente solicitada por el acusado como Ley más favorable) y artículo 14 de la Constitución Española (principio de igualdad).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día seis de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León el 4 de junio de 1998, que condena al acusado por un delito contra el deber de prestación del servicio militar del artículo 135 bis-i) del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de la comisión del hecho, se formula este recurso de casación con motivo único, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de las causas de exención de la responsabilidad criminal de los núms. 7º y 11º del artículo 8 del Código Penal de 1973. El recurrente, que no desarrolla ninguna línea argumental dirigida a desvirtuar la sólida y certera fundamentación de la Sentencia de instancia desestimando ambas eximentes, aduce en su apoyo que el Gobierno y Fuerzas Parlamentarias tienen intención de legislar en breve sobre la desaparición del Servicio Militar Obligatorio por lo que "no puede de ninguna manera apreciarse como delictiva una conducta que aún siendo ahora exigible va a dejar de serlo en un futuro más o menos inmediato". El acusado atendiendo a la nueva realidad social y a la práctica generalizada de la concesión de indultos a los condenados por este delito, estima de aplicación las dos eximentes invocando para ello el criterio sostenido por la Audiencia Provincial de Pamplona en Sentencia de 4 de mayo de 1998.
El motivo no puede ser en este aspecto estimado. En efecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 60/1991, de 14 de marzo, que el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del servicio militar es el cumplimiento del servicio militar obligatorio, obligación que impone la Ley en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (art. 30.1 C.E.). Igualmente expresa dicho Tribunal, entre otras, en su Sentencia 321/94, de 28 de noviembre, que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución Española no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su artículo 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones". La eximente del ejercicio legítimo de un derecho debe por tanto rechazarse: el acusado no ha interesado, de acuerdo con la legislación ordinaria que desarrolla el derecho a la objeción de conciencia, ser declarado objetor, presupuesto de la exención del Servicio Militar, y no ha obrado -como dice atinadamente la Sentencia de instancia- dentro del marco de sus atribuciones atendiendo al caso concreto y dentro de la legalidad de su acción, no pudiendo amparar esta circunstancia eximente extralimitaciones ni abusos ni apreciarse cuando se vulneran leyes y disposiciones expresas y terminantes (Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 1992).
De igual modo es inaplicable la eximente de estado de necesidad. Ciertamente, la base del estado de necesidad está constituida por la colisión de bienes o deberes, es decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación sacrificando otro bien o deber jurídico de menor o igual valor. Se requiere que la acción sea necesaria. A la inevitabilidad se refiere la doctrina de esta Sala en el sentido de que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 19 de octubre de 1998, si las creencias antimilitaristas del acusado no le permiten prestar el servicio militar, la Constitución y las leyes que la desarrollan le ofrecen la posibilidad de eximirse del servicio militar por objeción de conciencia, permitiéndole una prestación social sustitutoria, que constituye la realización de actividades sociales que en modo alguno pueden violentar las convicciones personales de quienes se oponen al servicio militar, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1996, de 28 de marzo, en la que se añade que "ambos servicios son distintos tanto en su contenido como en la forma de realizarse, careciendo la prestación social sustitutoria de naturaleza militar. Y aunque no pueda negarse que entre ambas prestaciones existe una evidente relación, reconocida por el Preámbulo de la Ley 48/1984, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y por este Tribunal (S.TC. 160/1987), no puede alegarse esa relación para justificar por motivos de conciencia al servicio militar el incumplimiento de una prestación social sustitutoria que, además, como acabamos de recordar, deriva de una previsión constitucional (art. 30.2 C.E.)." No existe, pues, ese conflicto que se genera sólo cuando no existe más alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico para salvar el que se alega está en peligro. La base del estado de necesidad está ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad. Y esa ausencia impide la apreciación de la eximente.
Como acertadamente dice la Sentencia de instancia al poner de relieve que la convicción de contradecir el mantenimiento de un sistema obligatorio de servicio militar o su sustitutivo de prestación social, en cuanto se considera una contrapartida de aquél cuya imposición en definitiva equivale a alimentar la idea de mantenimiento necesario del servicio militar obligatorio, es una postura ideológica aceptable pero que -dice atinadamente la Audiencia- en modo alguno tiene cabida dentro del instituto jurídico del estado de necesidad, porque lo que se está presentando como un mal propio no es sino un exceso: confrontación de una tesis u opinión sobre el modo de organizar determinadas estructuras del Estado con la mantenida y expresada por el poder democrático, esto es, que tal confrontación podrá determinar sentimientos válidos y legítimos de contrariedad y oposición, pero que en modo alguno puede ser ponderada como una lesión a la dignidad desde una perspectiva jurídico-penal, única que en la presente decisión judicial puede y debe ser valorada.
En definitiva no puede afirmarse que exista conflicto jurídico irresoluble respecto una idea contraria al concreto mandato legal de obligatoriedad del servicio militar al estar reconocidos constitucionalmente y en desarrollo legislativo los medios jurídicos que permiten resolver tal conflicto.
La alegación de una próxima reforma legislativa como fundamento de una actual absolución no es admisible. La obligación de los Tribunales es resolver según la legislación existente, expresión democrática de la voluntad soberana que no puede contrariarse por el Tribunal al amparo de una supuesta modificación de la voluntad social no manifestada a través de los Órganos legislativos a quienes compete constitucionalmente su plasmación normativa. Elemental exigencia del principio de legalidad que lleva en este caso a la aplicación retroactiva de la L.O. 7/98, de 5 de octubre, de modificación de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, por la que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos. Y en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley Orgánica se establece que "los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos en cuanto favorezcan a los condenados mediante Sentencia firme con arreglo a la legislación anterior. En las Sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley". Y ciertamente, la reforma operada en el artículo 604 del Código Penal, que tipifica el incumplimiento de la prestación del servicio militar al rebajar la pena, en todos los supuestos, a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, resulta más beneficiosa para el recurrente, por lo que se aplicará de oficio y con carácter retroactivo, considerándose ponderada a los hechos enjuiciados la pena mínima de cuatro años de inhabilitación especial. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Carlos Francisco, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, de fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por un delito de negativa a cumplimiento del servicio militar obligatorio, estimando parcialmente el único motivo aducido, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José-Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. José Augusto de Vega Ruiz; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de León, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma Ciudad, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de negativa a cumplimiento del servicio militar obligatorio, contra Carlos Francisco, con D.N.I. núm. NUM001, nacido en León el día 26 de junio de 1974, hijo de Jose Maríay de Lourdes, y vecino de la misma Ciudad, sin antecedentes penales, insolvente y sin que haya estado privado de libertad en ningún momento por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y de Casación.
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia en lo que no se oponen a las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, por las que procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación especial.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Franciscocomo autor criminalmente responsable de un delito de no cumplimiento de la prestación del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José-Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. José Augusto de Vega Ruiz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 479/2001, 26 de Octubre de 2001
...voluntad social no manifestada a través de los órganos legislativos a quienes compete constitucionalmente su plasmación normativa (STS 13 de mayo de 1999), sin que la convalidación de la prestación se pueda entender producida por la labor que el inculpado realiza en la entidad Begoñako Irri......
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SAP Las Palmas 16/2000, 23 de Marzo de 2000
...que se causa, ni la inevitabilidad, en el sentido de que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto ( SsTS 19-10-98, 13-5-99, 21-10-99 ).En el caso de autos además ni siquiera se han acreditado las circunstancias alegadas por la defensa, pues la testifical practicada tan s......
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SAudiencias Provinciales, 29 de Noviembre de 1999
...En cuanto a la también invocada eximente de ejercicio legítimo de un derecho, como igualmente señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1999, "el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación delservicio militar es el cumplimiento del servicio mili......
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SAP Almería 70/2000, 13 de Diciembre de 2000
...En cuanto a la también invocada eximente de ejercicio legítimo de un derecho, como igualmente señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1999, "el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del servicio militar es el cumplimiento del servicio mil......