STS, 18 de Junio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 928/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jorge, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra el deber de prestación del servicio militar, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Losada.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Colmenar Viejo incoó procedimiento abreviado con el número 1420/95 contra Jorgey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que, con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Jorge, mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue citado para prestar el servicio militar como recluta destinado al NIR 1-3 de la Base de San Pedro, en Colmenar Viejo Madrid, manifestó el día 15 de mayo de 1995 en dicha Base, su negativa a incorporarse a filas.
El acusado es testigo de Jehová desde su infancia, al haber sido educado en esta religión, como lo son sus padres y no está dispuesto a quebrantar sus obligaciones para con Dios.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jorgecomo responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, con la concurrencia de la atenuante analógica de estado de necesidad como muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Jorge, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto en cuanto que el precepto sustantivo del artículo 135 bis i) en la redacción del Código Penal de 1973 ha sido indebidamente aplicado pues de la relación de los hechos probados de la sentencia recurrida se deduce que no concurren todos los elementos del tipo penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber habido por parte del Juzgador un error muy claro al apreciarse y valorarse tanto el folio nº 19 de las actuaciones así como cualquier otro documento obrante en los autos referente a la objeción de conciencia alegada y pedida por el recurrente en su condición de testigo de Jehová.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley con base y amparo en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse producido la vulneración de un derecho fundamental cual es el artículo 30.2º de la Constitución Española en lo que se refiere a la objeción de conciencia.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley con base y amparo en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse producido la vulneración de un derecho fundamental cual es el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando su inadmisión, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Cristóbal Cantero Cerquella, en nombre y representación del acusado, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
La Sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar, del artículo 135 bis i) del Código Penal de 1973. Aprecia la concurrencia -no recurrida por el Ministerio Fiscal- de la atenuante analógica muy cualificada del artículo 9.10ª en relación con el artículo 9.1ª y 8.7ª del Código Penal y le impone la pena de cuatro meses de arresto mayor.
El condenado interpone recurso de casación, por cuatro motivos, para cuyo correcto análisis conviene dejar constancia del relato histórico que la Sentencia expresa: Se declara probado que "Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue citado para prestar el servicio militar como recluta destinado al NIR 1-3 de la Base de San Pedro, en Colmenar Viejo Madrid, manifestó el día 15 de mayo de 1995 en dicha Base, su negativa a incorporarse a filas.- El acusado es Testigo de Jehová desde su infancia, al haber sido educado en esta religión, como lo son sus padres y no está dispuesto a quebrantar sus obligaciones para con Dios." Esta resultancia fáctica contenida en el apartado de "Hechos probados" se completa posteriormente con otra que se incluye en el Fundamento de Derecho segundo -posibilidad admitida por la doctrina de esta Sala en Sentencias de 26 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1990 y 29 de abril de 1989, entre otras- donde se considera "probado que el acusado hizo valer su libertad de conciencia a tenor de las disposiciones referidas -(alude la Sentencia a las reguladoras del derecho de objeción de conciencia mencionadas en el Fundamento de Derecho primero)- solicitando ser declarado objetor según consta, aunque no lo consiguió por no completar datos de obligado cumplimiento sin que lo subsanara".
De los cuatro motivos planteados, el segundo -que debe examinarse en primer lugar por condicionar en parte el ordinal primero- lo es por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se denuncia error en la valoración de la prueba.
La afirmación fáctica considerada errónea es la del Fundamento de Derecho segundo, y en concreto la siguiente "...aunque no lo consiguió por no completar datos de obligado cumplimiento sin que lo subsanara". El documento que de contrario se esgrime como demostrativo del error es el informe emitido por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, obrante al folio 19.
Sin embargo, lo que en tal informe se afirma es que: 1) El hoy recurrente solicitó ser declarado objetor el 20 de diciembre de 1993, expediente 93/65855.- 2) Que con fechas del 28 de febrero y 18 de abril de 1994 fue requerido Jorgepara completar datos sin que fuesen subsanados.- y 3) Que con fecha 16 de mayo de 1994 el Consejo archivó el expediente por resolución notificada el 5 de julio de 1994. Este contenido no contradice, sino que corrobora el relato histórico de la Sentencia. Lo que en el desarrollo de su alegato sostiene en verdad el recurrente es la falta de acreditación de los extremos afirmados en el documento mismo.
En definitiva, el error de la Sentencia no se hace derivar de lo que el documento dice, puesto que coincide con lo que la Sentencia afirma, sino con lo que el recurrente considera como falta de verificación de los propios datos afirmados en el documento. Por lo tanto: o el documento invocado tiene por su propio contenido y condición capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, exigencias que son propias de un documento casacional (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998), en cuyo caso lo que falta es la contradicción al ser su contenido conforme a los datos del relato histórico; o bien el documento en cuestión carece de esa literosuficiencia y autonomía probatoria en cuyo supuesto no es siquiera casacionalmente idóneo para el éxito del motivo articulado.
El motivo debe pues desestimarse.
El motivo primero del recurso se plantea por el cauce del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Alega el recurrente infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 135 bis i) del Código Penal de 1973, al entender que de la relación de hechos probados se deduce que no concurren todos los elementos del tipo penal. Aduce que reconociendose probada su confesión como Testigo de Jehová que le prohibe entre otras cosas hacer uso de las armas, no rehusó el servicio militar "sin justa causa", como se exige en el tipo penal, sino por la causa justificada de ser objetor de conciencia.
Debe recordarse sin embargo que esta Sala tiene dicho en Sentencias de 30 de septiembre y 11 de noviembre de 1997, entre otras, que, como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 60/1991, de 14 de marzo, el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del servicio militar es el cumplimiento del servicio militar obligatorio, obligación que impone la Ley en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (artículo 30.1º de la Constitución Española). Igualmente expresa dicho Tribunal entre otras en su Sentencia 321/1994, de 28 de noviembre, que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución Española no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deriva directamente del ejercicio de la libertad ideológica por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su artículo 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetar cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones".
Por lo tanto si las creencias religiosas del acusado -Testigo de Jehová- no le permitían prestar el servicio militar, no por eso ya se hallaba justificada directamente su negativa a cumplir tal prestación, sino que su justificación sólo vendría dada a través del ejercicio efectivo de su derecho de objeción de conciencia, que la Constitución y las leyes que la desarrollan le ofrecen como posibilidad de exención del servicio, sustituyendolo por el de la prestación social. Sin embargo el acusado, como se declara probado, aunque solicitó ser declarado objetor "no lo consiguió por no completar datos de obligado cumplimiento sin que lo subsanara". De los hechos probados, cuyo absoluto respeto es exigencia del cauce casacional utilizado, sin prescindir de lo que la Sentencia afirma como probado ni añadir nada que como tal no se contenga en ella, no deriva pues la causa justificada de su negativa, ni puede decirse que en este caso no concurra la exigencia de falta de causa legal, que como elemento del tipo se precisa en el delito apreciado.
El motivo por lo expuesto debe desestimarse.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en el motivo tercero "infracción del derecho fundamental a la objeción de conciencia" del artículo 30.2º de la constitución Española.
El Tribunal constitucional en Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, ya declaró en relación a este derecho que "se trata ... de un derecho constitucional reconocido por la norma suprema en su artículo 30.2 protegido por el recurso de amparo (artículo 53.2) pero cuya relación con el artículo 16 (libertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental" (Fundamento Jurídico Tercero); destacando luego que "la permisión de una conducta que se separa de la norma general e igual para todos ha de considerarse excepcional ... porque de lo que se trata -el derecho del objetor- es de obtener la exención del cumplimiento de una norma, convirtiendo esa conducta en lícita, legítima o legal"; tal derecho "introduce una excepción que ha de ser declarada efectivamente en cada caso" (Fundamento Jurídico Cuarto).
Del relato histórico de la Sentencia se desprende que el acusado no consiguió ser declarado objetor por causas a él imputables. Este derecho a la objeción de conciencia deber ejercitarse conforme a lo dispuesto el la Ley que lo regula (artículo 1 de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre), y si así no lo hizo el acusado, ni por ello obtuvo la declaración de objetor por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, no hubo infracción de ese derecho al condenar la Sentencia recurrida por el delito de negativa a la prestación del servicio militar.
El motivo debe pues desestimarse.
El motivo cuarto y último, por el mismo cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española aduciendo el recurrente falta de prueba sobre el rechazo a su solicitud de objeción de conciencia.
El motivo debe desestimarse. El control en casación del derecho de presunción de inocencia exige por esta Sala la comprobación de que existe prueba objetiva de cargo lícita y válidamente practicada, de contenido incriminatorio, sobre los elementos del tipo penal objeto de acusación, y sobre la autoría o participación imputada al acusado, quedando fuera de ese cauce casacional, una vez constatada la existencia de prueba de cargo, la cuestión valorativa del total acervo probatorio, que bajo los principios de inmediación y contradicción corresponde en conciencia al Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En este caso existe prueba de la negativa expresa y escrita del recurrente (folio 7 y ss.) a incorporarse a filas en el día señalado, hecho que además siempre reconoció el acusado; y obra en Autos prueba documental (folio 19) sobre su solicitud de ser declarado objetor, el requerimiento que se le hizo para completar datos, que no subsanó, y sobre la decisión del Consejo de archivar el expediente, y su notificación al interesado. Pruebas que al margen de su valoración existen como pruebas objetivamente válidas, y que son de cargo respecto a la concurrencia de los distintos elementos del delito imputado y su autoría. No hay pues vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber contado la Sala de instancia con elementos probatorios capaces de desvirtuarla.
El motivo debe ser desestimado.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jorge, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito contra el deber de prestación del servicio militar, condenandole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. José Augusto de Vega Ruiz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Alicante 283/2002, 1 de Junio de 2002
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SAP Alicante 39/2002, 28 de Enero de 2002
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