STS, 3 de Marzo de 2005

Con fecha 1 de diciembre de 2.003, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó auto en el recurso número 626/2000 en el que se acordó plantear cuestión de ilegalidad respecto de la Escala Octava, art.2, del Decreto 757/1973, de 29 de Marzo, de Arancel de Registradores, ordenando expedir testimonio de los autos y del expediente administrativo a fin de remitirlos a esta Sala Tercera, previo emplazamiento de las partes para que en el plazo de quince días comparezcan ante este Tribunal.

Esta Sala dictó Providencia con fecha 12 de Enero de 2.004, en la que se acordó: "tener por recibido del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso Administrativo actuaciones, expediente y Auto de planteamiento correspondientes al recurso 626/2000. Devolver las actuaciones y expediente a su procedencia para que, a la mayor urgencia, vuelvan a ser remitidas a ésta Sala Tercera como dispone el art. 124.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, es decir, junto con la copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo, significándole que han de estar debidamente selladas y rubricadas todas y cada una de las hojas que lo componen".

Por Providencia de 3 de febrero de 2.004, esta Sala acordó tener: "por recibida la anterior certificación de auto de planteamiento de cuestión de ilegalidad, copia testimoniada del recurso contencioso.administrativo número 626/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sala contencioso administrativo de Cáceres y del expediente administrativo. Se tiene por planteada Cuestión de ilegalidad por el expresado Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, respecto de la Escala Octava, artículo 2, del Decreto 757/1973, de 29 de marzo, del Arancel de Registradores. Se tiene por parte al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado y al Procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España", y se designó Magistrado ponente a quien se pasaron las actuacioens para que propusiera a la Sala la resolución procedente en orden a la admisión o inadmisión de la cuestión de ilegalidad referida.

Por Providencia de 31 de marzo de 2.004, se acordó: "Se admite a trámite la cuestión de ilegalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala contencioso administrativo, sobre la escala octava del artículo 2 del Decreto 757/1973, de 29 de marzo, sobre Arancel de Registradores. Respecto de las solicitudes de inadmisión formuladas por el Abogado del Estado y por la representación procesal del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, no ha lugar a pronunciarse en este trámite sobre las mismas, dado que los términos en que aparecen planteadas exceden de los prevenidos en el artículo 125.2 de la Ley Jurisdiccional, y se dispuso la publicación del planteamiento de la cuestión de ilegalidad en el Boletín Oficial del Estado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 124.2 de la LRJCA y remitir las actuaciones a la Sección Sexta conforme a las reglas de reparto de asuntos"

Publicado el anuncio de planteamiento de la cuestión en el BOE de 4 de mayo de 2.004, por Providencia de trece siguiente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda, dictándose por la Sección Sexta de la Sala Providencia de 2 de noviembre de 2.004 en la que se acordó, dejar sin efecto el señalamiento provisto para el día siguiente y de conformidad con lo previsto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proponer al Excmo. Sr. Presidente de la Sala que hiciera uso de la facultad que le otorga dicho precepto y convoque al Pleno de la misma para que se pronuncie sobre la resolución de este recurso.

Por Acuerdo de 3 de diciembre de 2.004 y por Providencia de igual fecha, por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, se señaló para la votación y fallo de la presente cuestión de ilegalidad, por el Pleno de la Sala el día 22 de febrero de 2.005, a las 10,30 horas de la mañana.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala, que expresa la decisión de la misma

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Sentencia dictada el 24 de junio de 2.003 estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil " Unifamiliares, Promociones y Viviendas de Extremadura S.A." ( UNIPROVIEX ), contra Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de mayo de 2.000, por la que se desestimaba la solicitud, de 24 de Noviembre de 1.998, de devolución de ingresos indebidos de los honorarios en su día abonados en el Registro Mercantil de Cáceres como consecuencia de la inscripción en el Registro Mercantil de dicha ciudad, de una escritura de ampliación de capital en cuantía de 30.000.000 pesetas por la que se abonó en concepto de honorarios en el Registro la suma de 96.500 pesetas. La Sentencia de instancia acuerda la devolución de la cantidad ingresada por la actora relativa a la inscripción de la escritura de ampliación de capital por entender que dicho ingreso era contrario al Derecho Comunitario.

Como argumentación que cita en apoyo de su posicionamiento señala en su fundamento jurídico segundo lo que sigue:

"La controversia gira, en síntesis, en torno a un único aspecto, si la normativa aplicada por el Registro Mercantil de Cáceres, -plenamente conforme con la normativa española reguladora del Arancel de los Registradores Mercantiles a la sazón vigente-, es o no conforme al derecho comunitario. Pues bien, en la legislación española, al igual que en otros estados comunitarios, las sociedades de capital tienen la obligación de solicitar la inscripción en el Registro Mercantil de diversos acuerdos societarios (aumento y reducción de capital, fusión, de sociedades, etc.) social y de pagar por dichas inscripciones los derechos de registro correspondiente. La regulación del Arancel de los Registradores Mercantiles se encuentra en el Decreto 757/1973, de 29 de marzo. En el número 5 de dicho Arancel se indica que por la inscripción o anotación de la constitución, absorción, fusión o transformación de cada Sociedad, así como por la emisión de obligaciones u otros títulos, se percibirán los derechos que se consignan en las siguientes escalas: Escala primera. Si la cuantía del derecho objeto de la inscripción o anotación no excede de 500.000 pesetas, 1.000 pesetas; Escala segunda. Por lo que exceda de 500.000 pesetas, hasta 5.000.000 de pesetas, el 0,10 por 100; Escala tercera. Por lo que exceda de 5.000.000 hasta 15.000.000 de pesetas, el 0,08 por 100; Escala cuarta. Por lo que exceda de 15.000.000 hasta 40.000.000 de pesetas, el 0,06 por 100; Escala quinta. Por lo que exceda de 40.000.000 hasta 100.000.000 pesetas, el 0,038 por 100; Escala sexta. Por lo que exceda de 100.000.000 hasta 200.000.000 pesetas, el 0,02 por 100; Escala séptima. Por lo que exceda de 1.000.000.000 de pesetas, el 0,005 por 100. Con posterioridad a la inscripción, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, ha precisado que "en todo caso, el arancel global aplicable regulado en este número no podrá superar las 363.000 pesetas". Esta modificación, sin embargo, no tiene carácter retroactivo, por lo que no es aplicable a los hechos que estamos enjuiciando. Por su parte, en el número 6 del mismo Arancel, apartado primero, se establece que "por la inscripción o anotación de la ampliación o reducción del capital se percibirán los derechos señalados en el número 5, tomando como base la parte del capital aumentado o reducido". Además, ha de tenerse presente que en la letra a) del número 7, también del mentado Arancel se establece que por la modificación de los pactos sociales que no alteren la estructura social, cuando los instrumento públicos indiquen cuáles son los pactos o artículos modificados, se percibirán 300 pesetas por la primera modificación y 100 más por cada uno de los restantes artículos modificados, sin que los derechos totales a percibir puedan exceder de la mitad de los que corresponderían con arreglo al número 5 por la constitución de la sociedad, con un máximo de 2.000 pesetas. Y, por último, en la letra a) del número 13 del tantas veces citado Arancel se dispone que por la inscripción de autorizaciones, licencias, maritales, renuncias, revocaciones, limitaciones o ampliaciones de facultades, así como por los de nombramiento o revocación de consejeros, Gerentes, Censores de cuentas, Administradores o personas que ostenten o desempeñen la representación social u otros cargos sociales y la de Comisarios de los Sindicatos de Obligacionistas, 500 pesetas. Por la inscripción de la aceptación de los cargos, si se realiza en documentos independientes, 200 pesetas. Como ya se ha dicho, las minutas se han giirado aplicando esos Aranceles".

Fijada así la normativa que estima aplicable, continúa el propio fundamento jurídico diciendo que:

"El problema surge porque el artículo 10 de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1.969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 156, p.23; EE 09/01, p.171) establece que al margen del impuesto sobre las aportaciones los Estados miembros no percibirán, en lo que respecta a las sociedades, asociaciones o personas morales que persigan fines lucrativos, ningún impuesto, cualquiera que sea su forma sobre las operaciones contempladas en el artículo 4. No obstante ello, el artículo 12, apartado 1, letra e), de la propia Directiva establece que los Estados miembros si podrán percibir derechos que tengan carácter remunerativo. Antes que nada, por tanto, debe manifestarse que la contradicción se producirá, en su caso, porque además de tributar por la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ante la Administración autonómica extremeña por la ampliación, por la reducción y por la fusión se han exigido a la hoy actora determinadas cantidades, en aplicación del Arancel antes citado, por el Registro Mercantil al tiempo de inscribir dichos acuerdos. La contradicción, sin embargo, no puede producirse con respecto a la inscripción del acuerdo de ratificación del consejo de sociedad, puesto que ese acuerdo no tributa por "operaciones societarias", -extremo este que la propia actora no desconoce según se desprende de la página 127 del expediente administrativo- y, por tanto, la colisión con la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1.969 de hecho, no se produce. Aclarado ese extremo hay que decir que los importes que se exigen en concepto de ampliación, de reducción y de fusión están en función, exclusivamente, del importe de las respectivas operaciones societarias, -si bien es cierto que las diversas escalas se han estructurado de modo decreciente-, sin tener en cuenta otros factores, tal como el coste del servicio, pues no siempre existe una conexión entre la complejidad de una operación de inscripción (en este caso de ampliación o de reducción de capital y de fusión) y el volumen del capital ampliado, reducido o al capital resultante de la fusión, en otras palabras no se ha probado "ni siquiera se ha alegado- que la cuantía del arancel está relacionada con carácter general, y, particularmente esta vez, con los gastos en los que incurre el Registro con ocasión de la inscripción de dichos acuerdos societarios. Además, a la sazón, los aranceles aumentaban sin límite en función del importe de la ampliación, es cierto que después, como ya se ha visto, si se introdujeron limitaciones, pero no nos corresponde pronunciarnos sobre si ello es suficiente, y, en todo caso, el límite previsto por el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, no es aplicable a los hechos ahora enjuiciados, y , además, la existencia de ese límite no implica, necesariamente, que el derecho en cuestión tenga carácter remunerativo (STJCE de 21 de junio de 2.001, Sonae, C-206/99, Rec. P.I 4679), Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cuantía de los derechos con carácter remunerativo no tiene porque ser diferente en cada caso en función de los concretos gastos que se hayan producido con ocasión de la inscripción, en efecto, ha llegado a admitir (STJCE de 26 de septiembre de 2000, IGI, c-134/99, Rec.p-I-87717) que los Estados miembros fijen anticipadamente, sobre la base de la previsión de los costes medios de inscripción, pero, al mismo tiempo les insta a que controlen, con cierta regularidad, que la cuantía de los derechos no supera los costes previsibles de inscripción registral"

Analiza a continuación en el fundamento Tercero, distintas Resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en relación a la citada Directiva 69/355 CEE del Consejo y concluye:

"La conclusión a la que nos lleva la exposición resumida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recaída en supuestos relativos a otros Estados miembros de la Unión Europea es que las minutas giradas no son conforme al derecho comunitario, en la medida en que la exigencia de los derechos arancelarios con motivo, exclusivamente, de la ampliación, reducción y fusión es contraria a la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1.969, por lo que procede la devolución de las cantidades pagadas al Registro de Cáceres por esos conceptos, pues aunque es cierto que el régimen jurídico de la figura del Registrador no es igual en España que en los Estados miembros antes aludidos no pensamos que las divergencias aludidas deben conducir a una solución distinta de la adoptada".

A la vista de la argumentación transcrita el Tribunal "a quo" estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Unifamiliares, Promociones y Viviendas de Extremadura S.L. ( UNIPROVIEX), y le reconoce el derecho a la devolución de la cantidad "indebidamente ingresada por la actora en concepto de inscripción de escritura pública de ampliación de Capital de la sociedad". En el propio Fallo de la Sentencia la Sala de instancia acuerda: "Y firme esta sentencia díctese auto suscitando cuestión de ilegalidad de los preceptos reglamentarios a que se hace referencia en esta sentencia".

El citado Auto se dicta el 1 de Diciembre de 2.003 y en él textualmente se acuerda "plantear cuestión de ilegalidad para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la Escala Octava artículo 2 del Decreto 757/1973 de 29 de Marzo de Arancel de Registradores". SEGUNDO.- En dicho Auto de 1 de Diciembre de 20003, y en concreto en su Fundamento jurídico tercero, el Tribunal "a quo" plantea la siguiente cuestión:

"Es consciente la Sala, y se hace constar en la sentencia, que la mencionada Escala Octava fue modificada por Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Materia de Mercados de Bienes y Servicios, que en su artículo 36.3º da nueva redacción a dicha Escala estableciendo el mismo porcentaje establecido anteriormente, pero con el añadido de que "en todo caso, el arancel global aplicable regulado en este número no poder superar las 363.000 pesetas". Es manifiesto que con la nueva redacción deja de ser aplicable, a juicio de la Sala y a los solos efectos del debate aquí suscitado, la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia que nos sirve de fundamento para la decisión adoptada; lo que hace surgir la duda sobre si ha de suscitarse la cuestión de ilegalidad una vez haya perdido vigencia el precepto reglamentario tachado de ilegalidad. La cuestión no es pacífica porque la misma finalidad de la cuestión, que no afecta al proceso en que se suscita (artículo 126.5º), de hacer desaparecer del ordenamiento disposiciones tachadas de ilegalidad, hace perder ese cometido cuando la misma Administración ha corregido la vulneración de la norma dejándola sin efecto, como acontece en el caso de autos. Sirva en apoyo de ese argumento lo ya declarado por el Tribunal Supremo para el denominado recurso directo contra disposiciones generales, bajo la vigencia de la vieja Ley Procesal (s. De 18 de diciembre de 1.992). En su contra entraría en juego la misma finalidad de la cuestión de ilegalidad, de no limitar el planteamiento y la posibilidad de que el precepto hubiese sido, o pudiera ser, aplicable a supuestos posteriores a los de la reforma, como sucedería en el caso de las impugnaciones indirectas de disposiciones generales. De la complejidad del debate da cuenta que la propia Sala Tercera ha declarado para estos supuestos decisiones no coincidentes, porque así como en el auto de la Sección Primera, de 5 de marzo de 2.001, (recurso 1575/1996), se declara la inadmisión de la cuestión de ilegalidad por entender que no "deba superar el trámite de admisión una cuestión de ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada": en tanto que el Auto ( debe decir Sentencia) de la Sección Cuarta, de 1 de julio de 2.003, (recurso 4/2002) declara que "la derogación de la norma no impide el que haya podido tener efectos y el que incluso existan recursos o actuaciones pendientes en los que se cuestione la validez de la norma a que esta cuestión de ilegalidad se refiere". A la vista de ello, la Sala considera que procede el planteamiento de la cuestión a los efectos de que el Tribunal competente decida en trámite de admisión la procedencia o no de la misma".

El Tribunal "a quo" plantea en la forma en que se ha expuesto, si procede o no la admisión de una cuestión de ilegalidad, cuando la norma que en ella se cuestiona ha sido derogada por otra posterior. En el caso de autos y sin perjuicio de lo que después se precisará, el Real Decreto-Ley 6/2000 de Medidas Urgentes de intensificación de la competencia en Mercados de Bienes y Servicios, en su artículo 36 modificó el Decreto 757/1973 de 29 de marzo sobre Arancel de los Registradores Mercantiles, manteniendo el tenor de las escalas que se recogían en el número 5 de dicho Arancel incluida la Escala octava, que continuaba redactada: "Por lo que exceda de 1.000.000.000 de pesetas el 0,005 por 100". Pero a continuación añadía un último párrafo que establece "en todo caso el arancel global aplicable regulado en este número no podrá superar las 363.000 pesetas".

Debe precisarse que el número 5 del artículo 2 del Decreto 757/1973 establecía:

"Número 5.- Por la inscripción o anotación de la constitución, absorción, fusión o transformación de cada Sociedad, así como por la emisión de obligaciones u otros títulos, se percibirán los derechos que se consignan en las siguientes escalas:

Escala 1ª.-Si la cuantía del derecho objeto de la inscripción o anotación no excede de 500.000 pesetas, 1.000 pesetas.

Escala 2ª.-Por lo que exceda de 500.000 pesetas hasta 5.000.000 de pesetas, el 0,10 por 100 (una décima por ciento).

Escala 3ª.-Por lo que exceda de 5.000.000 hasta 15.000.000 de pesetas, el 0,08 por 100 (ocho centésimas por ciento).

Escala 4ª.-Por lo que exceda de 15.000.000 hasta 40.000.000 de pesetas, el 0,06 por 100 (seis centésimas por ciento).

Escala 5ª.-Por lo que exceda de 40.000.000 hasta 100.000.000 de pesetas, el 0,038 por 100 (treinta y ocho milésimas por ciento).

Escala 6ª.-Por lo que exceda de 100.000.000 hasta 200.000.000 de pesetas, el 0,02 por 100 (veinte milésimas por ciento).

Escala 7ª.-Por lo que exceda de 200.000.000 de pesetas hasta 1.000.000.000, el 0,009 por 100 (nueve milésimas por ciento).

Escala 8ª.-Por lo que exceda de 1.000.000.000 de pesetas, el 0,005 por 100 (cinco milésimas por ciento).

Gozarán de la bonificación del 50 por 100 de los derechos que resulten por aplicación de las escalas de este número el Estado y el Instituto Nacional de Industria, en las inscripciones o anotaciones de las Entidades en que los mismos participen y en relación con el capital que en cada una de ellas les pertenezca."

Hecha esta primera precisión y con carácter general debe examinar esta Sala constituida en Pleno, si cabe admitir o no a trámite las cuestiones de ilegalidad cuando la norma a que la misma se refiere ha sido derogada. Ciertamente como afirma el Tribunal de instancia han existido al respecto pronunciamientos contradictorios. Así la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo en reiterados Autos como el de 29 de junio de 2.001, 30 de Octubre de 2.000, 5 de Marzo y 8 de Junio de 2.001, acordaba en tales supuestos la inadmisión de las cuestiones de ilegalidad con base en el art. 125 de la ley jurisdiccional por ausencia de condiciones procesales, con las siguientes consideraciones: "Si la finalidad de las cuestiones de ilegalidad es evitar situaciones de inseguridad jurídica que puedan producirse como consecuencia del control difuso de las disposiciones reglamentarias, no parece que deba superar el trámite de admisión de una Cuestión de Ilegalidad cuando la norma cuestionada ha sido ya derogada.

En sentido contrario se pronunció la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 1 de Julio de 2.003 en la Cuestión de Ilegalidad 4/2002 señalando "la derogación de la norma no impide el que haya podido tener efectos y el que incluso existan recursos o actuaciones pendientes en los que se cuestione la validez de la norma".

Ante estos posicionamientos contradictorios el Pleno de esta Sala debe previamente y con carácter genérico pronunciarse sobre la procedencia de la admisión de la Cuestión de Ilegalidad, cuando la norma a la que ésta se refiere hubiera sido derogada.

No está de más a dicho fin tener en cuenta lo que la Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 recoge en relación a las Cuestiones de Ilegalidad, señalando:

....De ahí que, cuando sea ese mismo órgano el que conoce de un recurso indirecto, la Ley disponga que declarará la validez o nulidad de la disposición general. Para cuando el órgano competente en un recurso de este tipo sea otro distinto del que puede conocer del recurso directo contra la disposición de que se trate, la Ley introduce la cuestión de ilegalidad.

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución (RCL 1978\2836) y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez.

Esta Sala en Sentencia de 29 de Marzo de 2.004 dictada por su Sección Séptima en Cuestión de ilegalidad 98/2001 dice:

"La cuestión de ilegalidad es una de las innovaciones que aporta la Ley 29/1998 al proceso contencioso-administrativo. Su Exposición de Motivos es consciente de su alcance cuando recuerda los propósitos que han llevado al legislador a establecerla, inspirándose en parte en la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución. Ciertamente, esta última opera de modo diferente a como se ha regulado la cuestión de ilegalidad y la Exposición de Motivos así lo señala. Ahora bien, lo que sí tienen en común ambos mecanismos es la colaboración que establecen entre órganos jurisdiccionales investidos de competencias diferentes y situados en distinta posición pero que se han de enfrentar a una misma norma jurídica cuya conformidad a Derecho se discute: unos antes de su aplicación a un caso concreto, otros, después, para resolver con carácter general sobre la validez de la propia disposición normativa. Gracias a esa colaboración se logra, en un caso, proyectar el control de constitucionalidad a normas cuya incompatibilidad con la Constitución no sería fácil de advertir en abstracto y más allá de las restricciones de legitimación y plazos del recurso directo, extendiendo, de ese modo, el alcance del control de constitucionalidad, con la consecuencia de una más plena afirmación de la supremacía de la norma fundamental. Y, en el otro, gracias a la colaboración que implica la cuestión de ilegalidad se articula un mecanismo que tiene, respecto de la preservación de los principios de jerarquía normativa y de legalidad, esos mismos efectos multiplicadores y, además, contribuye a eliminar los inconvenientes que en el recurso indirecto contra los reglamentos se habían detectado y que la Exposición de Motivos recuerda: la inseguridad jurídica y la desigualdad a las que podía conducir el carácter difuso del control ejercido por ese cauce.

Naturalmente, la trascendencia que posee este nuevo instrumento requiere que se extremen las cautelas para que se utilice siempre que proceda conforme a las reglas que lo regulan, pero solamente cuando proceda, para evitar que corra el riesgo de desnaturalizarse o de acabar produciendo consecuencias disfuncionales".

Hecha esta primera aproximación a las Cuestiones de ilegalidad y siguiendo el hilo argumental necesario para la resolución de la cuestión planteada, resulta ilustrativo hacer mención al posicionamiento del Tribunal Constitucional respecto a la incidencia de la derogación de una norma sobre cuya constitucionalidad se trabe un debate procesal. Dicho Tribunal en reiteradas Sentencias, valgan por todas la Sentencia 273/2000 del Pleno de 15 de Noviembre de 2.000 (Cuestión de Inconstitucionalidad 565/1994) ha señalado:

"En los supuestos de derogación de la norma sobre cuya constitucionalidad se traba el debate procesal, este Tribunal ha declarado que la pervivencia del proceso dependerá de la incidencia real de la derogación y no de criterios abstractos (SSTC 385/1993, de 23 de diciembre [RTC 1993\385], F. 3; 196/1997, de 13 de noviembre [LCAT 1998\20], F. 2, y 208/1999, de 11 de noviembre [RTC 1999\208; LCAT 2000\14], F. 1), distinguiendo a estos efectos entre el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, como manifestaciones procesales distintas, aun cuando con un sustrato común. Así, hemos señalado en la STC 111/1983, de 2 de diciembre (RTC 1983\111), que «mientras en el recurso directo la derogación, por lo común, extinguirá el objeto, en la cuestión de constitucionalidad la solución puede ser otra por cuanto la validez de la norma "aun derogada" puede requerir un juicio de constitucionalidad» (F. 2), toda vez que éste puede condicionar la decisión judicial en un proceso pendiente, como un problema vivo y la supervivencia de la norma cuestionada".

Del mismo modo respecto a las controversias competenciales el Tribunal Constitucional en reiteradas Sentencias, valgan por todas su Sentencia 197/1997 se ha pronunciado en los siguientes términos:

"De acuerdo con la mencionada doctrina constitucional, es cierto que «si la norma objeto de un conflicto es derogada por otra posterior puede provocarse sobrevenidamente la pérdida del objeto del conflicto mismo y, en consecuencia, resultar improcedente que éste sea resuelto mediante sentencia» (STC 248/1988 [RTC 1988\248], fundamento jurídico 2), pero hay que huir de todo automatismo en los efectos que en los procesos conflictuales quepa conceder a las modificaciones o derogaciones sobrevenidas de las disposiciones discutidas, puesto que no basta con el mero agotamiento de la disposición o resolución impugnada o con su derogación o modificación para concluir si se requiere una decisión sobre el fondo (SSTC 147/1991 [RTC 1991\147], fundamento jurídico 9; 202/1992 [RTC 1992\202]; 133/1993 [RTC 1993\133]; 158/1992 [RTC 1992\158], fundamento jurídico 1), y hay que estar sustancialmente a la persistencia o no de la controversia competencial (STC 182/1988 [RTC 1988\182], fundamento jurídico 1), con el fin de salvaguardar el principio de la irrenunciabilidad o indisponibilidad de las competencias por las partes y, al tiempo, custodiar la vigencia de las normas constitucionales y estatutarias atributivas de competencias (STC 329/1993 [RTC 1993\329], fundamento jurídico 1)".

A la luz de estas consideraciones hechas por el Tribunal Constitucional y ya por lo que se refiere a la admisión de las Cuestiones de ilegalidad relativas a normas derogadas, debe predicarse, con carácter general, la admisión de las mismas cuando no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma. No puede olvidarse que como también ha reiterado hasta la saciedad esta Sala del Tribunal Supremo, valgan por todas la Sentencia de 11 de Noviembre de 2.003 (Rec.Casación 6057/2000): "Hemos afirmado con reiteración en múltiples ocasiones, entre otras en las sentencias de 30 de mayo de 1991, 9 de mayo de 1995, 25 de enero de 1999, 17 de julio de 2000 y 24 de marzo de 2003, que en el lenguaje usual es frecuente hablar de derogación en términos de existencia de un acto normativo que vendría así a extinguirse o morir al ser derogado pero que en la ordenación formal de las fuentes, la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo. Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas bajo su imperio. Si cesan esos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior, y ya sin la limitación temporal del momento de entrada en vigor de la norma nueva, pues ha sido declarada nula con efectos «ex tunc»."

Consecuentemente con lo expuesto, debe declarase la procedencia de la admisión a trámite de la Cuestión de ilegalidad planteada en relación a una norma derogada, siempre que la misma, pese a su derogación, y en función de lo anteriormente referido, pueda aún seguir produciendo efectos y eso es lo que ocurre en el caso de autos, en que el número 5 del Arancel recogido en el art. 2 del Real Decreto 757/1973 en todas sus Escalas incluida la octava puede resultar de aplicación a casos en tramitación, surgidos al amparo de la vigencia de dicha norma, aún cuando con posterioridad el Real Decreto-Ley 6/2000 en su artículo 36 añadiera el tope máximo de 363.000 pesetas a las escalas recogidas en el precitado número 5.

Resuelta la anterior cuestión, procede analizar si la cuestión de ilegalidad que nos ocupa en el caso de autos, ha sido debidamente planteada, a efectos de proceder con carácter previo, a su admisión o inadmisión.

Es fundamental a estos efectos partir del tenor del art. 123 de la ley jurisdiccional que establece que la cuestión de ilegalidad habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios, cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda.

En el caso de autos, el Tribunal "a quo" en el Auto de 1 de Diciembre de 2.003 plantea la cuestión de ilegalidad exclusivamente en relación a la Escala octava, artículo 2 del Decreto 757/1973 de 29 de Marzo de Arancel de Registradores.

Sin embargo, lo cierto es que si se examina el tenor de la Sentencia dictada, el Tribunal "a quo" a la hora de fundamentar las razones por las que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, no lo hace tal y como se ha trascrito, analizando o examinando la ilegalidad de la citada Escala Octava, que por lo demás no había sido aplicada por la Registradora de la Propiedad a la hora de cobrar los aranceles contemplados en el caso de autos, sino que examina el Real Decreto de 1973 regulador de los Aranceles de los Registradores Mercantiles, a la luz de la normativa europea, en concreto de la Directiva 69/335/CEE del Consejo y de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concluyendo como anteriormente se ha recogido que "la exigencia de los derechos arancelarios con motivo exclusivamente de la ampliación, reducción y fusión es contraria a la Directiva 69/335/CEE.

Es decir en ningún momento la Sala de instancia fundamenta la Sentencia que dicta, en la ilegalidad de la precitada Escala Octava, que como además se ha dicho no resultó en ningún momento aplicada, sino que incluso dice el Tribunal "a quo" que no se pronuncia sobre si el límite establecido por el Real Decreto-Ley 6/2000, (que se refiere a todo el número 5 del Arancel y no sólo a la Escala Octava) convertiría la normativa española reguladora del Arancel de los Registradores Mercantiles en conforme al Derecho Comunitario -Directiva 69/335/CEE-.

En definitiva, pues, el Tribunal "a quo" basa su argumentación para estimar la demanda de la recurrente en la inadecuación a la normativa comunitaria, del Decreto 757/1973 y en particular de su número 5, pero no se basa en la Escala Octava a la que no hace referencia concreta y específica en ningún momento, limitándose a mencionar el último apartado incluido por el Real Decreto-Ley 6/2000 en el número del art.2 del Decreto 757/1973. El tenor del art. 123 de la Ley jurisdiccional es claramente restrictivo a la hora de determinar el objeto de la cuestión de ilegalidad, señalando que debe ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios, cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda y como se ha trascrito el Tribunal "a quo" en su Sentencia en ningún momento funda como base de su pronunciamiento, la adecuación a la norma comunitaria de la concreta Escala Octava, artículo 2 del Real Decreto 757/1973, que es respecto a la que sólo y exclusivamente plantea la cuestión de ilegalidad en su Auto de 1 de Diciembre de 2.003.

Siendo ello así y en aplicación del precitado art. 123 de la ley jurisdiccional, debe procederse a la inadmisión de la Cuestión de ilegalidad en los términos en que fue planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Auto de 1 de Diciembre de 2.003.