SAP Cádiz 44/2002, 30 de Julio de 2002
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2002:2135 |
| Número de Recurso | 807/1999 |
| Número de Resolución | 44/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
Dª. Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZD. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTROD. LUIS ALFREDO DE DIEGO DIEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
SENTENCIA N° - 44
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
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IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
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LUIS ALFREDO DE DIEGO DIEZ
Procedimiento Abreviado: 25/02
Diligencias Previas 807/99, jerez n° 2
En la Ciudad de Jerez de la frontera, a treinta de julio de dos mil dos.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 25/02, dimanante de las Diligencias Previas 807/99 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de malversación de caudales públicos, contra Clemente , nacido en jerez de la frontera el 27 de Noviembre de 1.962, hijo de Pedro Francisco y de María Esther , con domicilio en jerez de la Frontera, Cale DIRECCION000 n° NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Goma Carballo y defendido por el Letrado D. José García Fernández Palacios; ejerciendo la acusación particular AXA AURORA IBÉRICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña Marta Fernández del Riego Soto y asistida del letrado D. Gonzalo Iturmendi Morales.
.-ANTECEDENTES DE HECHO-.
Con fecha veinticuatro de julio de dos mil dos, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, cono autor de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432.1 y 453.I CP, a la pena de cuatros años de prisión, accesorias, inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y costas. La acusación particular realizó la misma petición
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su cliente, por no acreditarse los hechos y por concurrir estado de necesidad
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Queda probado y así se declara que el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador titular, desde 1992 ha venido regentando la Administración de Loterías n° NUM002 de Jerez de la Frontera. En la indicada explotación estaba obligado a efectuar una liquidación semanal con el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado computando, a tales efectos, las ventas realizadas y el montante de los cheques utilizados para el abono de premios con el fin de determinar los ingresos a efectuar junto con los billetes de Lotería abonados, y ello tanto con respecto a la Lotería Nacional y los denominados juegos activos, esto es lotería primitiva, bonoloto y apuestas deportivas. En esa rendición de cuentas al acusado se le detectó, al concluir el sorteo del mes de enero de 1999, correspondiente al núm. 6 de 1999, una falta sustancial de ingresos al aludido Organismo en principio de tres millones siete mil quinientas.
Por ello el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), dependiente del Ministerio de Economía Y Hacienda, decidió realizarle una inspección, que se realizó el 27 de Enero de 1999, por los funcionarios Valentín y Octavio , inspectores de Loterías y Apuestas comisionados por dicho organismo se procedió a efectuar una inspección en 30 de enero de 1996, comprobándose que, con referencia a los sorteos celebrados había un descubierto y con relación a los billetes consignados en la Administración para los sorteos de 8 al 17 de 1999, faltaba un número de ellos, así como que se había sacado de la correspondiente cuenta dinero para premios y no todos habían sido abonados, todo ello por un montante total de 12.533.570 pesetas, al que se le debía unir un descubierto por juegos activos de 782.883 pesetas, lo que hacía un total de 13.319.584 pesetas.
Requerida el acusada para regularizar esas cantidades, ingresándolas a favor del Tesoro Público en el plazo de cinco días, no verificó ingreso alguno ni en momento posterior, por lo que la ONLAE acordó el cierre definitivo de la Administración de Lotería regentada por el acusado.
La expresada cantidad ha sido reintegrada al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado por la Cía Aseguradora "AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" en virtud de la póliza colectiva de seguro de afianzamiento n° NUM003 , concertada por la acusada. como tomadora del seguro, y a favor de dicho Organismo como asegurado-beneficiario.
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Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 432.1 en el presente caso en relación con el artículo 435.1 del Código henal, señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo que deben concurrir los siguientes elementos:
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) Un sujeto activo que sea Autoridad o fúncionario público. La condición de funcionario público en los términos del artículo 24.2 del Código Penal del acusado Clemente , deriva de su condición de administrador de lotería (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997), y en todo caso, la sanción del delito como malversación viene determinada por el artículo 435 del Código Penal (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1998). La conducta típica, sustraer con ánimo de lucro los caudales públicos que tenía a su carro por razón de sus funciones, consiste en la apropiación sin ánimo de reintegro y el apartamiento de los caudales de su destino propio len este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1994 y 9 de Febrero de 1995). Es evidente que en el presente caso el propio acusado ha reconocido la falta del dinero que hemos declarado probado, sin que en momento alguno haya dado explicación de cual haya sido el destino del mismo.
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) Un elemento objetivo que consiste en unos caudales o efectos públicos, que no es preciso estén realmente incorporados al patrimonio público, bastando con que sea su destino que pasen a ingresar dicho patrimonio.
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) Que el agente tenga la detentación material de los caudales o una facultad de decisión jurídica sobre los mismos, es decir, que exista un especial relación entre el agente y los caudales que deben estar a disposición del primero por razón de su cargo precisamente.
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) Una conducta del agente consistente en, con ánimo de lucro, como elemento subjetiva del injusto, apropiarse de los caudales o efectos públicos o permitir que otra persona los sustraiga (Sentencias de 5 de Marzo de 1992, 24 de Febrero de 1995, 2 de Febrero de 1998 y 26 de Febrero de 1999).
Respecto del ánimo de lucro, y si bien la defensa ha dudado de su existencia, el mismo queda patente si tenemos en cuenta que el acusado cobró personalmente, en efectivo, mediante la emisión de varios talones al portador, a fin de abonar premios, los cuales en su mayoría no fueron satisfechos. Asimismo vendió billetes y el dinero recibido por su venta no los ingresos al organismo publico ni los puso a...
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