Sentencia AP Barcelona, 19 de Julio de 1999
| Procedimiento | 60029 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona |
sentencia de 19 de julio de 1999
(Sección 6.ª)
Ponente: Doña Montserrat Arroyo Romagosa
Agresión sexual.
Elementos.
Violencia o intimidación.
La violencia o intimidación que debe acompañar la acción del sujeto activo había de ser anterior y/o coetánea a aquélla, pero nunca posterior, sin que, de otra parte, la acción de tapar el sujeto activo la boca a la sujeto pasivo no reviste la entidad suficiente para integrar el concepto de violencia a los efectos del delito de agresión sexual.
Legislación citada: Código Penal, artícu-
lo 178.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1.º, 2.º y 4.º en relación al apartado 3.º del artículo 180 y 182.1.º y 2.º del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal aprobado por Ley Orgánica de 10/1995, de 23 de noviembre.
El Ministerio fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de violación o de agresiónsexual por considerar, tal como expuso en su informe, que el acceso carnal vía anal fue logrado mediante el empleo de violencia sin embargo en el acto del plenario no ha resultado acreditada la concurrencia de tal circunstancia que tampoco es recogida en el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas. La menor refirió haber sido objeto de un acto de violencia posterior: Un mordisco en el hombro para que no contara lo sucedido y también relató haber sufrido amenazas por parte de su primo tanto verbales como gesticulares, pero tales comportamientos tuvieron lugar a posteriori con la finalidad de evitar que la menor comunicase a los adultos su reprobable comportamiento. Sin embargo no consta acreditado que la penetración anal fuera alcanzada mediante el empleo de violencia o intimidación pues la acción referida por el Ministerio fiscal de taparle la boca a la niña no reviste la entidad suficiente, para integrar el concepto de violencia a los efectos del delito de violación.
La falta de acreditación de la violencia imputada obliga a analizar en qué precepto debe ser subsumida la conducta estimada acreditada y la misma lo es en los indicados al comienzo del presente fundamento pues existió penetración anal inconsentida. Atendido que la normativa contenida en el vigente Código Penal es más beneficiosa para el reo se procede a su aplicación en la redacción vigente en la fecha del plenario atendido que las penas previstas para la conducta enjuiciada no han variado en la legislación intermedia con relación a la última reforma.
Antes de pasar al análisis en particular del delito cometido debe indicarse que concurre la circunstancia de falta de consentimiento de la víctima derivada de tener aquélla cinco años de edad cuando sucedieron los hechos antes enumerados, atendido que C. M. L. nació el 24 de enero de 1989 y aquéllos acaecieron el 18 de septiembre de 1994 (artículo 181.2.º del Código Penal). Extremo de indudable conocimiento por el sujeto activo atendido que era su primo y sobre el que fue expresamente interrogado en elJuicio oral, siendo evidente la corta edad de la víctima.
En relación al delito imputado cuya realidad ha resultado constatada a través de las manifestaciones de la menor y del resultado de la prueba pericial practicada resulta indudablemente acreditado que aquélla, sin que mediara violencia o intimidación, fue objeto de acceso carnal por vía anal pues así lo ha referido la menor y sus manifestaciones son corroboradas por la exploración médica que detectó unas fisuras en el ano de la pequeña compatibles con la introducción de un pene. Se estima que el delito fue consumado precisamente por los desgarros que presentaba la menor que evidencian la introducción del pene sin que sea precisa para apreciar tal consumación una introducción completa del mismo; que dicha introducción tuvo lugar lo acredita no sólamente la presencia de las fisuras en la región anal sino las propias manifestaciones de la menor relatando el dolor que sentía durante la misma.
De dichos delitos aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el procesado A. G. G.
El procesado interrogado en el acto del Juicio oral exhaustivamente por el representante del Ministerio fiscal negó en todo momento, tal como había venido efectuando en sus declaraciones sumariales, los hechos imputados, sin embargo, frente a sus afirmaciones en las que únicamente relata un trato familiar, y afectuoso en relación a su prima C., el testimonio de esta última desdice sus afirmaciones y constituye una auténtica prueba de cargo que permite tener por desvirtuada su presunción de inocencia y permite afirmar su autoría.
La jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo reiteradamente ha afirmado la eficacia de las...
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