SAN, 26 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2003:3912 |
| Número de Recurso | 0271/2003 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintiseis de diciembre de dos mil tres.
La Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación el
recurso nº 271/03, interpuesto por la Administración General del Estado representado por el
Abogado del Estado contra la sentencia de 9 de abril de 2003, dictada por el Juez del Juzgado
Central nº 7 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, en el procedimiento
abreviado 5/03 siendo parte apelada Don Arturo representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez y asistido del Letrado Don Mariano
Casado Sierra.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Angel Novóa Fernández .
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y
Por el Juzgado Central nº 7 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia
Nacional, en fecha9 de abril de 2003, se dictó en el procedimiento abreviado 5/03 sentencia, cuyo
Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo el recurso interpuesto por Don Arturo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez y asistido
del Letrado Don Mariano Casado Sierra, contra la resolución dictada por el Ministro de Defensa el
día 30/09/02 y en la que acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de las condiciones
psicofísicas que se le había incoado, hasta la finalización del expediente gubernativo nº 140/01 y en
el supuesto de que no recayese resolución acordando responsabilidad disciplinaria, resolución que
anulo por ser contraria a derecho, condenado a la Administración demandada a concluir el
expediente administrativo acordando lo que proceda sobre la utilidad o inutilidad para el servicio del
interesado. Cada parte abonará las costas procésales causadas a su instancia".
Notificado la mencionada Sentencia, contra la misma se interpuso recurso de
apelación por la parte demandada, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a
las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se
propusiera prueba. Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo,
con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo.
Recibidos los autos en esta Sección y no siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de
vista o presentación e conclusiones, se señalo para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2003,
lo que efectivamente se llevó a cabo.
No se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y
Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo
numero 7, de 9 de abril de 2003, que estimando el recurso interpuesto, anuló la resolución del
Ministro de Defensa de 30/09/02 por la que se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de
condiciones psicofísicas del Guardia Civil suspenso en funciones hoy apelado, hasta la finalización
del expediente gubernativo.
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, pretende que se
revoque la sentencia y se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Fundamenta
su recurso en que ya existen sentencias de esta Sala, en las que se cita la sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de julio de 1997 en las que se resuelve la cuestión aquí debatida y se considera que
la actuación de la Administración que suspende la tramitación del expediente de determinación de
insuficiencia de las condiciones psicofísicas mientras se resuelve otro abierto al mismo interesado
para depuración de responsabilidad disciplinaria, es para evitar el fraude de ley que significaría
sustraerse a la aplicación de las leyes penales y disciplinarias, obteniendo la situación de retirado
en un expediente de inutilidad física.
Por la parte apelada se afirma la corrección jurídica de la sentencia impugnada y se alega que no
existe en su patrocinado actuación alguna que suponga un fraude de ley, ya que el expediente de
su inutilidad física es incoado de oficio, no a su instancia.
Visto los términos en que ha quedado planteado el debate, la cuestión que se suscita en este
recurso es determinar si el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del
Guardia Civil suspenso en funciones Don Arturo, hasta la finalización del
expediente gubernativo es conforme a derecho, cuestión ya sometida a debate en esta Sección en
otros recursos de apelación, (sentencia de 28 de febrero de 2002, apelación 153/2001 y 3 de
octubre de 2002 apelación 49/2002) estableciendo que "la coexistencia de expediente disciplinario
que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio o procedimiento penal, en
el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la pérdida de la condición de militar, y
expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al
primero, suspendiéndose el segundo mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por
cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad
temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la
consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la
sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal
impuesta por perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la
condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud
psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la
proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a laaplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras
ostenta la relación de servicios con la Administración".
Ciertamente, tal como señala el Juez de Instancia la técnica del archivo provisional del expediente
de insuficiencia de condiciones psicofísicas hasta que se resuelva el expediente disciplinario carece
de apoyo legal explícito, pero ello no significa que esté prohibido por las normas, y en concreto
como señala el Juez que este prohibido por el artículo 97.2 de la ley 42/1999 de 25 de noviembre, ni
por el artículo 10 del Decreto 1599/1972. En efecto el artículo 97.2 de la ley 42/1999 se limita a
establecer cuando debe iniciarse un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y en este caso no se ha infringido dicho precepto, ya que el expediente se inicia, una vez que el Tribunal Médico Regional dictaminó que existe una...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba