STS 1933/2002, 23 de Noviembre de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:7811 |
| Número de Recurso | 3058/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1933/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Ángel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Muñoz González.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Cerdanyola del Vallès incoó procedimiento abreviado número 3/01 contra los procesados Jose Ángel , María Dolores , Eusebio , Silvio y Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 17 de julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Único.- Resulta probado y así se declara que el día 22 de julio de 1997 el acusado D. Jose Ángel sobre las 15,00 horas, en una gasolinera situada entre las calles Clot y Mallorca de esta ciudad, el acusado D. Jose Ángel dio a D. Carlos Daniel dos papelinas que contenían 1,75 gramos de peso neto de sustancia cocaína, con una riqueza base de 36%, a cambio de la cantidad de veinte mil pesetas.
D. Jose Ángel y D. Carlos Daniel fueron detenidos de inmediato, ocupándoles los mencionados efectos, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, ya que D. Jose Ángel era objeto de un dispositivo de vigilancia realizado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Policía de Cerdanyola del Vallès".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública precedente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, a la pena de MULTA DE CUARENTA MIL PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días, y en su calidad de accesoria a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de un quinto de las costas del proceso, y debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito que venían siendo acusados a DÑA. María Dolores , D. Eusebio , D. Alvaro y D. Silvio , declarando de oficio cuatro quintos de las costas del proceso.
Se decreta el comiso de las drogas tóxicas intervenidas, dándoles el destino legalmente previsto.
Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone en la presente sentencia, abónese todo el tiempo en que el acusado D. Jose Ángel ha sido privado cautelarmente de libertad, si no ha sido computado en otra causa, así, según consta en autos D. Jose Ángel fue detenido el 22 de julio de 1997, folio 84, dejándose sin efecto dicha detención por Auto del día 23 del mismo mes y año del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, en funciones de guardia, folio 116.
Notifíquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado en un plazo de cinco días, según los artículos 212, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Jose Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr., en atención a los arts. 18 y 24 CE.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr., en atención al art. 24 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de noviembre de 2002.
ÚNICO.- Los dos motivos del recurso tienen un contenido complementario y ello permite su tratamiento conjunto. El recurrente impugna la sentencia condenatoria basándose en el art. 24 CE, pues sostiene que la intervención telefónica, de la que proviene la obtención de la prueba, ha sido adoptada en unas diligencias indeterminadas en las que dicha medida era desproporcionada, dado que sólo se apoyaba en una declaración testifical recibida por la Policía carente de firma. Asimismo señalan que la diligencia se desarrolló sin el preceptivo control judicial, pues las cintas fueron entregadas al Juzgado de Instrucción, pero su transcripción y posterior selección sólo fue realizada por la Policía un año más tarde. A todo ello se agrega que la prueba producida en el juicio proviene de la vulneración del derecho fundamental y que, por tal motivo está afectada por una prohibición de valoración.
El recurso debe ser estimado.
El Tribunal a quo ha establecido en su sentencia que la prueba obtenida era producto de la intervención telefónica realizada y no ha encontrado razones que le permitan considerar que dicha intervención es contraria a derecho.
Las interceptaciones de comunicaciones telefónicas no sólo deben ser proporcionadas a la gravedad del delito perseguido, sino también necesarias. Es decir, que se requiere que la intervención sea un medio sin el cual la obtención de las pruebas sería extraordinariamente difícil. Ello es consecuencia de que se trata de una medida que comporta una importante ingerencia en la intimidad, no sólo del sospechoso, sino también de personas que se comunican con éste telefónicamente, sin que pese sobre ellas ninguna sospecha.
Consecuentemente, de la información que la Policía dirige al Juez de Instrucción se tiene que derivar con claridad que la medida se justifica por la manifiesta dificultad que supondría obtener la prueba de otra manera.
En el presente caso ello no ocurre. El oficio policial de 7 de julio de 1997 se refiere a que se han visto entrar y salir varias personas del domicilio del recurrente. Estas personas no fueron identificadas y no se hizo constar que la Policía tuviera alguna información de que las mismas estuvieran de alguna manera vinculadas con el tráfico de drogas, a pesar de que tampoco consta que hubiera existido ningún impedimento para hacerlo. La única corroboración de la sospecha policial aportada fue la declaración de un testigo a quien se le informó que se lo detenía acusado de tráfico de drogas por haber comprado droga (ver folio 3) y al que se atribuye una declaración no firmada (ver folio 8) que, al parecer, no fue remitida al Juzgado de Instrucción con la solicitud de intervención telefónica.
Es claro que en estas condiciones el Juez de Instrucción no tuvo una información que justificara la necesidad de la medida adoptada, pues, la circunstancia de que personas, sobre las que nada se sabe, frecuenten un domicilio no es todavía una razón suficiente para privar de un derecho fundamental al titular del domicilio. Para ello las informaciones confidenciales de la Policía deberían haber tenido una mínima corroboración. El Juez de Instrucción, por otra parte, tuvo conocimiento de que el testigo, que habría manifestado comprar una papelina de 0.5 gramos de cocaína en el domicilio del recurrente, había sido detenido con el pretexto de un delito inexistente, pues la compra de esa cantidad de cocaína no permitía suponer propósito de tráfico.
En consecuencia, la limitación del derecho a la intimidad -que, como dijimos, no sólo afecta al sospechoso, sino también a personas no sospechadas- ha sido adoptada sin que existan suficientes elementos para justificar la necesidad de la medida, toda vez que la Policía pudo haber obtenido sin la menor dificultad pruebas testificales que habrían permitido provisionalmente atribuir el hecho imputado a los acusados.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Ángel contra sentencia dictada el día 17 de julio de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cerdanyola del Vallès se instruyó sumario con el número 3/01-PA contra los procesados Jose Ángel , María Dolores , Eusebio , Silvio y Alvaro en cuya causa se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 17 de julio de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Jose Ángel del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
