STS 1207/2000, 5 de Julio de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Orense instruyó Sumario nº 3/98 contra Jose Francisco y Andrés por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se dan como probados los siguientes hechos: Miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas (G.I.F.A.) de la comandancia de la Guardia Civil de Ourense, por infundirles sospechas la conducta del procesado Andrés , de treinta y un años de edad, sin antecedentes penales, montaron un servicio de seguimiento, observación e investigación por espacio de un mes aproximadamente. Al tener conocimiento por medio de confidencias que el día diecinueve de junio de 1.998 podría tener lugar una entrega de heroína en la que se suponía iba a intervenir el investigado, se emplazó, con el empleo de dos turismos camuflados de los utilizados por el Grupo, un control en una de las carreteras que desde la Merca conduce a SAn Cibrao das Viñas, en las proximidades de la capital orensana, y a las veintitrés horas se apercibieron de la presencia del turismo Renault 19 Chamade, color blanco, matrícula X-....-IX que era conducido por el expresado acusado y al que acompañaba otra persona, que resultó ser el también procesado Jose Francisco , de treinta y cinco años de edad y sin antecedentes penales; el conductor, al detectar la presencia de los turismos -que por su asidua frecuencia al Cuartel de la Guardia Civil por razones de amistad o trato con miembros del Cuerpo a los que intentaba vender, como comisionista, algún vehículo de segunda mano, supo que se trataba de los que solían utilizarse como camuflados-, hizo un giro brusco y por un ramal se dirigió hacia la carretera N-525, razón por la cual fue inmediatamente seguido por los Guardias y cuando uno de los automóviles de los perseguidores procedió a adelantarlo, en las inmediaciones del cruce -a la altura del Km. 232 de la vía principal-, Jose Francisco dejó caer un paquete en la calzada, operación presenciada por los dos Guardias que iban en el turismo oficial que marchaba, hasta ese momento, en último lugar. Obligado a parar el vehículo en el que viajaban los procesados, a unos veinticinco metros, se procedió a registrar el Ranault 19 sin que se hallase nada digno de consignar. Seguidamente se dirigieron dos de los Agentes, junto con Andrés , al lugar donde habían visto caer el paquete, que fue inmediatamente localizado, y una vez abierto se pudo comprobar que contenía unasustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 983,400 gramos y un grado de riqueza del 30,70 por 100.- El Renault era propiedad de la empresa " DIRECCION000 ." que cuatro días antes de los hechos, y por medio de su gerente Ángel Daniel , lo compró por medio de documento privado a Héctor , y que la entidad propietaria había dejado en exposición para su venta a " DIRECCION001 ", para la que hacía algo más de un mes trabaja como vendedor a comisión Andrés , el cual no estaba autorizado para utilizar los vehículos depositados en la empresa, e incluso tenía prohibido su uso." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena a los procesados Andrés y Jose Francisco , como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de droga de la que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de seis millones cuatrocientas mil pesetas e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la droga incautada, a la que se le dará el destino que reglamentariamente corresponda. Se abona a los procesados, para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo pasado en situación de prisión preventiva por esta causa. Se aprueban los autos de solvencia de Andrés y de insolvencia de Jose Francisco .- Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la L.O.P.J." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Francisco y Andrés , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Andrés

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

Fundado en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal.

Por la vía que autoriza el art. 851-1º de la L.E.Cr. por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos declaraods probados.

Fundando en el art. 851-1º, inciso 2º, por contradicción en los hechos probados.

Al amparo del art. 851-1º, inciso 3º por utilizar en el relato de hechos conceptos que predeterminen el fallo.

Fundado en el art. 851-3 L.E.Cr.

RECURSO DE Jose Francisco

Fundado en el art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.

Se formula al amparo del art. 851-3 de la L.E.Cr. al no resolverse todos los puntos objeto de defensa.

Con fundamento en el art. 851-1, inciso 1º por falta de claridad en el relato de hechos.

Funadado en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por infracción, por indebida aplicación, del art. 38 del C.Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de junio de

2.000.

Como en tantas ocasiones ocurre es la adecuada sistemática casacional la que impone el orden en el que los Motivos han de ser examinados. De ahí que proceda alterar la exposición del Recurso dado que en los Motivos tercero a sexto aparecen denunciados quebrantamientos de forma.

Así en el primero de los citados y, con amparo en el art. 851-1º inciso primero de la L.E.Cr., se censura a la combatida por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Sin necesidad de reproducir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del citado vicio procesal - aparecen especificados en el Recurso- son precisamente dichas exigencias las que convierten en inviable el éxito de la censura, máxime cuando el desarrollo del Motivo -en el que se afirma que "el relato de hechos probados contiene una narración insuficiente y oscura"- discurre por derroteros ajenos a la justificación del déficit narrativo apuntado. Que la sentencia no recoja las apreciaciones o extremos sugeridos por el recurrente y referidos a las buenas relaciones que mantenía su patrocinado con los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la operación no permite tachar de oscuridad la descripción fáctica que aquélla contiene. Basta con su literal lectura para descalificar un denuncia que, situada en el seno de una estrategia defensiva a ultranza, aparece más como un complemento expositivo que como una real causa de impugnación.

Según señala la Sentencia de 26-6-98, la falta de claridad se produce no solo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva. Con dichos parámetros obvio resulta concluir que no se aprecia en la combatida falta de claridad en la narración de los hechos. Si a ello se añade que -Sentencias de 6-4-93 y 3-2-98- los Tribunales de instancia no vienen obligados a consignar los datos o circunstancias de hecho alegados por las partes, ni las que no hubiesen resultado probadas o que consideren innecesarias para el logro del fin perseguido por la sentencia, sino que únicamente han de consignar aquellos hechos que habiendo resultado probados, sean necesarios y suficientes para la posterior calificación jurídica antecedente del fallo.

En todo caso, las omisiones no suponen el defecto procesal denunciado y a lo único que podrían dar lugar, en su caso - pero nunca por esta vía casacional utilizada- sería a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, no obstante ser incompletas. Por ello no cabe sino ratificar el anticipado rechazo del Motivo.

Igual suerte ha de correr el que, enumerado como cuarto y a través de idéntico cauce procesal -como la única variación del inciso-, sirve a su promotor para denunciar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

En este caso, la parte recurrente entiende existente una contradicción entre la afirmación inicial de la sentencia de que se había montado un servicio de seguimiento porque podría tener lugar una operación de heroína y expresar más adelante que el vehículo observado realizó un brusco giro "razón por la cual fue inmediatamente seguido" de lo que deduce que la causa de la detención no fue tanto la investigación y seguimiento a que se alude, como el giro brusco realizado al apercibirse de la presencia de la Guardia Civil. Más evidentemente lo afirmado no supone contradicción alguna, como no sea aparente; no hay entre una y otra afirmación la incompatibilidad que se pretende; es perfectamente factible el montaje del servicio de investigación y seguimiento y la actuación ante la maniobra evasiva. No puede hablarse pues, de que los extremos fácticos que se señalan se hallen enfrentados, en oposición o antítesis manifiesta, tan inconciliables e incompatibles que vienen a destruirse entre sí, de tal modo que la afirmación de uno implique la negación del otro y a la inversa, haciéndose imposible toda subsanación, lo que genera un verdadero vacío en la descripción formal de los hechos al no poder recurrirse a otras expresiones o conceptos deslizados en el relato capaces de ejercer, en un proceso expansivo, semejante función de cobertura. De ahí el fracaso del Motivo.

El quinto Motivo -también con base en el art. 851-1º, inciso 3º denuncia un nuevo quebrantamiento de forma. En este caso por "haberse consignado como hechos probados conceptos que, pro su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo".

El desarrollo del Motivo -además de referirse a la contradicción- es un puro artificio argumental con el que se pretende justificar un vicio inexistente. Señalar las expresiones "se supone que iba a intervenir el investigado" e "inmediatamente fue localizado" como conceptos técnicos-jurídicos, ajenos al leguaje común y con relevancia normativa y virtualidad para que, suprimidas, priven de la base necesaria para efectuar la calificación jurídica antecedente del fallo constituye, cuando menos, un forzado ejercicio de audacia dialéctica que en sí mismo está abocado al fracaso de acuerdo con los términos del art. 885- 1º de la L.E.Cr.

Insistiendo en censurar a la sentencia por vicios de forma, plantea el recurrente el sexto Motivo para -con amparo en el nº 3 del art. 851 de la precitada Ley Procesal- denunciar incongruencia omisiva, pues, a su entender aquélla no "resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa". A continuación refiere los puntos que estima se han quedado sin respuesta jurisdiccional tales como las contradicciones que se detectan en las declaraciones testificales de los Guardias Civiles y el contenido del atentado, las del propio condenado recurrente en sede instructora, o las omisiones referidas a la situación y distancia del paquete en la carretera.

Basta la reseña de dichos extremos fácticos para descalificar una pretensión impugnativa que ignora o pretende desconocer la técnica casacional y la construcción jurisdiccional del vicio "pro forma" denunciado. De ahí que parezca oportuno reafirmar que >

En su consecuencia, ante un tan aventurado e injustificable discurso referido a cuestiones de hecho y no a las de naturaleza jurídica formalmente planteadas, el Motivo se desestima.

Es el primer apartado del Recurso el que, utilizando la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J., encauza la denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En este caso -con una contundencia que solo se justifica como amparo de la fragilidad del alegato- su autor afirma que su patrocinado "ha sido condenado sin una actividad probatoria de cargo constitucionalmente legitimada".

En apoyo de su tesis el recurrente -asumiendo contradictoriamente la realidad de la prueba- destina todo su esfuerzo a reiterar sus propuestas valorativas de la misma a través de un proceso discursivo destinado a evaluar críticamente las declaraciones de los Guardias Civiles intervinientes en la investigación de los hechos y culminación del servicio que dio al traste con el destino final de la droga ocupada, destacando las que, a su entender, son contradicciones relevantes entre los testimonios prestados en fase sumarial y en el Plenario.

Tal proceder encaja en la tónica general de un recurso que se aleja de los cánones casacionales de forma relevante, a la vez que deja al descubierto la orfandad argumental de su contenido.La Presunción de Inocencia comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados. Por otra parte, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1684/1994, de 30 de septiembre. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas); y sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996-.- Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim..

De ahí que no sea de recibo un planteamiento invasivo y paralelo de tales facultades evaluadoras por más empeño que ponga su promotor en recubrirlo formalmente de referencias a una insuficiencia probatoria que no existe, pues, prácticamente, el recurrente viene a reconocer la existencia de prueba de cargo en el testimonio de los Guardias Civiles aunque destina todo su esfuerzo a quitarles valor por no coincidir con el del Sargento Instructor del Atestado en orden a la existencia de previa investigación; más ésta viene avalada por las declaraciones de los restantes miembros de la Guardia Civil que intervinieron en la operación y que observaron como del vehículo que ocupaban los acusados se arroja por el recurrente Jose Francisco y caía a la carretera una bolsa que, ocupada luego de detener y registrar el automóvil metros más adelante, contenía 983,400 gramos de heroína con una pureza del 30'70%, extremo que en algún momento de la instrucción fue reconocido por el acusado.

En su consecuencia, también se rechaza el Motivo.

El segundo Motivo accede a la casación a través del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 368 del C. Penal.

Aún admitiendo que el relato fáctico permanezca inalterado se cuestiona la presencia en el mismo de los elementos - objetivo y subjetivo- del tipo descrito en el mencionado precepto sustantivo. Más a pesar de la proclama de respeto al "factum", el Motivo -redundante en sus argumentaciones valorativas de la pruebase plantea, a fin de ajustar sus proposiciones exculpatorias, sobre hipótesis fácticas e interrogantes que, o difieren de la descrita en la primera premisa del silogismo judicial o son alternativas a la misma en una rechazable composición dado que los términos del precepto procesal invocado en relación con los del art. 884-3º del mismo Texto Legal son terminantes al respecto.

De esta suerte y a partir de la única referencia posible cual es la declaración de hechos probados, fluyen con naturalidad los elementos del tipo porque estamos en presencia de una posesión de heroína en tal cantidad que evidencia por sí sola su preordenación al tráfico. Tal determinación resulta aún más concluyente si se toman en cuenta las consideraciones que acerca de la condición de no drogodependientes de los acusados y de su injustificado comportamiento y presencia en el lugar de los hechos se contienen en el fundamento jurídico segundo de la combatida que damos por reproducido.

RECURSO DE Jose Francisco

También en esta formulación recurrente la sistemática casacional exige alterar el orden de los Motivos para proceder a examinar en primer término los que -señalados como segundo y tercerotoman la vía del art. 851 -en sus apartados 3º y 1º, inciso primero- para, respectivamente, denunciar quebrantamientos de forma por incongruencia omisiva y falta de claridad y determinación en el relato de hechos de la sentencia.

Precisados ya los parámetros que, jurisprudencialmente, definen el primero de los vicios "in procedendo" meritados, basta acudir a ellos para destacar las posibilidades de éxito de la censura de fallo corto por más que sea prolija y sistemática su formulación, dado que todas las concreciones que al efecto expone el recurrente tienen naturaleza fáctica y, a lo sumo, alcanzan categoría de alegaciones y no de pretensiones jurídicas formalmente propuestas.

Plantear que se ha producido la incongruencia omisiva porque la Sala "a quo" no se ha pronunciado sobre la ocupación laboral en Portugal del recurrente, las contradicciones entre coacusado y Guardias Civiles; las contradicciones entre el Sargento y los números de la Guardia Civil y abandono del paquete durante un tiempo, es tanto como desconocer que de dicho vicio, ya con trascendencia constitucional por estar encuadrado en el derecho a al Tutela Judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. y que, en una de sus vertientes, garantiza el derecho de las partes en un proceso a obtener pertinente respuesta motivada a las cuestiones jurídicas que en el proceso hayan planteado, excluye la falta de referencia a las meras cuestiones fácticas o de respuesta a cada una de las diversas alegaciones aportadas para fundar la cuestión jurídica. La doctrina de esta Sala viene rechazando la desestimación implícita de tales cuestiones, que es incompatible con la adecuada prestación de la tutela judicial efectiva, excepto en supuestos en que las cuestiones planteadas sean absolutamente incompatibles con la cuestión jurídica de la que se haya omitido hacer razonamiento expreso.

De ahí que acceder al planteamiento recurrente que ahora se analiza sería tanto como vincular tan consolidadas precisiones y elevar a categoría -en conclusión insostenible- que la trascendencia jurídica que las partes otorgan a un hecho y no una pretensión técnico-jurídica formalmente deducida en momento procesal oportuno, determinarán la actuación jurisdiccional provocando la necesidad de un pronunciamiento de este orden. En todo caso, la vía casacional para encauzar la censura sería la del error de hecho en la apreciación de la prueba, una vez que fuese admitida su formulación por cumplimiento de los específicos requisitos que rigen la funcionalidad de tal propuesta impugnativa.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

Asimismo debemos rechazar el apartado del Recurso en el que -con el amparo ya citadose denuncia falta de claridad y determinación en el "factum" de la combatida.

El extremo e intenso esfuerzo expositivo del autor del Recurso tampoco se ve aquí recompensado por más que sistematice y aderece su formulación con consideraciones argumentales y valorativas que, en realidad -por su constante referencia a la fundamentación jurídica de la sentencia y a las declaraciones testificales, actuaciones policiales o acuerdos judiciales de la instrucción- lo que pretenden es anular lo forzado que resulta en su origen dicho planteamiento ante la realidad incontestable de una descripción fáctica y una fundamentación jurídica -la de la combatida- formuladas en términos comprensibles y esclarecedores, tanto del modo de producirse los hechos como de lo razonado en torno a los mismo por el Tribunal Provincial.

Resulta, pues, inexistente la menor oscuridad o indeterminación pues de tales no pueden tacharse las discrepancias que respecto a la versión ofrecida por la Sala "a quo", mantenga quién recurre, ya que el hecho de no compartir -como, por otra parte es lógico desde una posición defensiva- lo afirmado en la Sentencia no determina el vicio que se denuncia, en tanto que el hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva la del relato histórico de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada. De ahí que el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial, para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisionessustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la

descripción histórica de los hechos.

En su consecuencia, entendida la falta de claridad como oscuridad, incomprensión y, en definitiva, ininteligibilidad, no cabe sino reafirmar que la recurrida no adolece de tales déficits y, por tanto, estando ausente de ella el vacío normativo determinante de la calificación jurídica de las conductas enjuiciadas.

El primer Motivo del Recurso se funda en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia que, consagra el art. 24-2º de la C.E.

Siguiendo la misma técnica expositiva que empapa todo el Recurso -exhaustivamente analítica y estructuralmente acomodada a los interesados planteamientos recurrentes- el desarrollo de la censura no evidencia -como se pretende- la ausencia de prueba de cargo sino la formulación de una serie de conjeturas valorativas con las que hacer tambalear la fortaleza del contenido incriminatorio que ofrecen las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia para condenar al acusado que ahora recurre.

En realidad, todo el discurso recurrente constituye una síntesis evaluadora del contenido integral de las actuaciones y un espurgo dialéctico que critica y descalifica afirmaciones jurisdiccionales de instancia tachadas de "ilógicas o carentes de sustrato objetivo o indiciario" rematado por referencias a incidencias habidas en la fase de instrucción que son calificadas de "anormalidades que coadyuvan a mostrar la insuficiencia indiciaria" o destacan la distinta situación en que se encontraron los acusados en las dependencias del cuartel de la Guardia Civil.

Tan enjundiosa exposición no sirve, sin embargo, para justificar la afirmación del enunciado del Motivo, dado que, con precisión y en puro ejercicio de las facultades legales que le están conferidas, la Sala "a quo", ha valorado, globalmente y bajo criterios de lógica y racionalidad de los que son exponentes las consideraciones que se contienen en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su resolución, las pruebas practicadas en el juicio, ofreciendo una panorámica incriminatoria que, por ser más ilustrativa que cualquier otra consideración, hemos de reproducir:

"No existe duda alguna que los procesados viajaban el día d ellos hechos, sobre las 23 horas, en el turismo Renault 19, matrícula X-....-IX y que fueron interceptados por la Guardia Civil en el municipio de San Cibrao das Viñas; ellos mismos reconocen que Jose Francisco llegó sobre las 20 horas al Mesón "O LAbrego", de La Merca, en un turismo Volvo de su propiedad, y que le acompañaba un matrimonio portugués, y cuando los tres estaban cenando llegó Andrés y se puso a cenar con ellos -aseguran que se habían visto ocho días antes que fue cuando se conocieron, en el Club de alterne DIRECCION002 del que es propietario Jose Antonio , que el día 19 de junio se encontraba de viaje de placer en Venezuela-; afirman también que cuando fueron detenidos iban al mismo local, ya que el portugués pretendía venderle unos muebles -actividad a la que dice dedicarse en Portugal- que le había encargado, pero después se le dijo que estaba fuera. La maniobra evasiva al apercibirse el conductor, que era Andrés , de la presencia de la Guardia Civil, cuyos miembros estaban de paisano, fue detectada por los Agentes, razón por la cual salieron inmediatamente en su persecución, extremo en el que coinciden todos los intervinientes, si bien Andrés , en una de las varias declaraciones prestadas en fase de instrucción, a presencia judicial, dice que los vio y que como los conocía y tenía amistad no le dio importancia hasta que colocado a su lado uno de los coches se le ordenó parar. En una primera declaración aseguró que vio como Jose Francisco tiraba la heroína, pero en otras, al igual que en el juicio oral, asegura que no vio que dicho sujeto portase ni dejase caer ningún paquete. Sin embargo la maniobra fue vista por los dos Guardias Civiles que iban en el segundo de los coches, y así lo declaran en el juicio, y como el coche en el que iban sus compañeros trataba de adelantar al Renault en el que circulaban los procesados, vieron perfectamente la maniobra, y concretan que el paquete no fue lanzado, sino que se dejó caer sobre la calzada. Todos coinciden en que no se fue por el paquete inmediatamente, sino que se esperó a registrar el vehículo implicado en los hechos y cuya operación, según unos, duró entre cinco y diez minutos, y otros, entre veinte y treinta minutos. Pero los cinco Guardias intervinientes afirman que durante todo el tiempo en el que permanecieron en la carretera en el ramal- no pasó ningún automóvil ni persona alguna. También dos de los Guardias aseguran que no perdieron de vista la zona en al que vieron tirar el paquete, con independencia de que en el caso de ser la distancia superior a los sesenta metros la visibilidad, según fotografía aportada con la calificación por la defensa de Jose Francisco , sería muy dificultosa. La prueba pericial no deja dudas sobre el contenido delpaquete ni sobre el grado de pureza. Únicamente hay que consignar que en juicio se acreditó que el precio del kg. de heroína en el mercado es de 6.400.000 pesetas, con independencia de que vendida en dosis sea de 23.756.778 pesetas. La cantidad de droga, la forma en la que se transportaba y la misma conducta de los procesados revela que estaba destinada al consumo, mediante precio, de terceras personas, con independencia de que no fuese localizado dinero, previsiblemente por no haberse concluido la operación y ser uno de los procesados correo y el otro intermerdiario.(...)

(...) Los dos reconocen que no son consumidores de heroína, con independencia de que la cantidad que transportaban exceda, con mucho, de la que suele adquirirse para el propio consumo y a la vista de su riqueza, concepto distinto del de pureza, excede de los 80 gramos y, por tanto supone cantidad de notoria importancia; Jose Francisco no justificó su presencia en España, concretamente en La Meca, en la provincia de Ourense, ya que tiene su domicilio en Povoa de Barcín (Portugal), más cuando la distancia de su domicilio es grande y la vía de penetración utilizada no es la principal que une a su país con Galicia, y Andrés no supo aclarar las razones por las cuales, pese a carecer de permiso y tener prohibida su utilización, empleaba frecuentemente por la misma zona turismos usados que se encontraban depositados en la empresa en la que trabajaba; precisamente ésta fue una de las sospechas de la "G.I.F.A.", aumentada por el hecho de que era visto por lugares por los cuales solía circular droga" (sic)

La precedente reseña -contrastada con el contenido de las actuaciones y en especial con los declarado por el coacusado quién desde su primera declaración ante la Guardia Civil -f.7- y posteriormente ante el Juzgado de Instrucción -f.17- y en diligencia de careo -f.19- insiste en que el recurrente fue quien lanzó la bolsa conteniendo la droga, lo que es ratificado por testimonio de referencia de los Guardias Civiles que declaran a los folios 78 y 80, que, además, fueron testigos presenciales de que la bolsa se arrojó o se dejó caer por el lado derecho del automóvil, lugar que era el que ocupaba el recurrente- decalifica la tesis del Recurso y elimina cualquier tacha de arbitrariedad o comportamiento ilógico en el juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia. Existió prueba en fase de Plenario más que suficiente -en su integral, que no fragmentada evaluación- para, con las garantías de la inmediación, oralidad y contradicción, fundar las afirmaciones fácticas de la Sentencia y la conclusión inculpatoria que de aquéllos se desprende.

Como dice el T. Constitucional el derecho a la presunción de inocencia "no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término" (STC 105/83), comportamiento impugnativo que se detecta en el Recurso. Ello, unido a que constatada la existencia de actividad probatoria, la legitimidad de su origen y su debido contraste contradictorio- no corresponde a este Tribunal -por muy reiterada que sea la invocación del Derecho a la Presunción de Inocencia- una nueva valoración -en definitiva y en realidad esa es la propuesta del Recurso- de las pruebas practicadas, sino en esencia, la mera supervisión externa de la suficiencia de éstas, de las garantías que rodearon su incorporación y práctica y de la racionaliad de aquélla valoración y que ninguno de dichos requisitos falta en el presente caso, determina el definitivo rechazo del Motivo.

El cuarto apartado del Recurso se encauza a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y en el mismo se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal.

En su loable designio de defender a ultranza a su patrocinado, el recurrente articula este Motivo, no como debiera desde el integral y escrupuloso respeto al relato de hechos que -ante el fracaso de los Motivos precedentemente analizados- permanecen inalterados, sino desde una perspectiva crítica de la lógica que ha presidido el juicio de inferencia del Tribunal Provincial y desde la consideración valorativa de los aportes probatorios incorporados a las actuaciones. Tal estrategia impugnativa no puede dar sus frutos una vez que hemos homologado el proceder jurisdiccional en lo que al ejercicio de valoración probatoria se refiere y el "factum" contiene en su contexto los elementos integrantes del tipo delictivo descrito en el citado precepto sustantivo. La necesidad de evitar innecesarias reiteraciones nos permite -en base a los argumentos precedentemente expuestos- reafirmar la presencia del dato objetivo de la posesión y transporte de heroína y del elemento subjetivo y su preordenación al tráfico, componentes ambos de acreditada realidad que conducen inexorablemente a declarar ajustada a derecho la calificación cuestionada, lo que, como es obvio, supone el rechazo del Motivo.

III.