STS, 26 de Julio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó sentencia el 25 de junio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, por ser la resolución recurrida disconforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se interpone recurso contencioso-administrativo por Dña. Consuelo contra las resoluciones del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 31 de agosto de 1993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de abril de 1994, confirmatoria en alzada de la anterior, por las que se denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el municipio de Estepona, zona delimitada por la carretera comarcal 557, carretera de circunvalación (Avenida de Andalucía) zona del río La Cala y Carretera Nacional 340.

El núcleo propuesto por la recurrente consta de un total de 2 300 habitantes según certificación expedida por el Ayuntamiento de Estepona.

Comprende un conjunto de barriadas y edificios que cita, todo ello delimitado mediante la carretera comarcal 557, carretera de circunvalación (Avenida de Andalucía) zona del río La Cala y Carretera Nacional 340. No se discute la distancia de la nueva oficina a la más próxima.

La más moderna jurisprudencia, sentencias de 28 de septiembre 1996 y 4 de octubre de 1996, considera que el requisito de la homogeneidad en los núcleos urbanos de población no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio del interés público. Cita diversas sentencias en este sentido, según las cuales la mayor proximidad supone una presunción de mejor servicio.

La anterior doctrina conduce a entender que el núcleo delimitado reúne entidad suficiente para la instalación de una nueva oficina de farmacia, no sólo requerida por la población, sino por tratarse de un núcleo insuficientemente asistido, pues en el expediente existe una certificación del Pleno del Ayuntamiento en donde se hace constar la necesidad de la ubicación de la farmacia en dicha zona por tratarse de un núcleo de población total y absolutamente desasistido.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En el recurso contencioso-administrativo número 2374/1994, seguido ante la Sala de Málaga, se personaron el 23 de noviembre de 1994 en concepto de coadyuvantes cinco farmacéuticos de Estepona.

Por providencia de 10 de febrero de 1995 se tuvo por personada a la Procuradora en nombre de los cinco farmacéuticos citados, sin que posteriormente le fuera comunicada actuación alguna del procedimiento.

Resulta clara la indefensión producida a esos cinco farmacéuticos, que también tienen intención de recurrir en casación.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por aplicación indebida del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y doctrina jurisprudencial constituida por sentencias que se citan relativas a la inexistencia de un núcleo real de población.

Según la jurisprudencia, para la existencia de núcleo de población debe concurrir un requisito de carácter objetivo (diferenciación), otro de carácter subjetivo (población de dos mil habitantes) y un tercer requisito de carácter finalista (que se consiga una mejor prestación del servicio farmacéutico).

En el caso examinado no existe núcleo de población verdadero y diferenciado.

El artículo 3.1 b) del Real Decreto contiene, según la jurisprudencia, un régimen excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva. El principio pro apertura sólo ha sido aplicado por la jurisprudencia en circunstancias dudosas.

La existencia de un núcleo requiere, entre otros elementos, el de su carácter diferenciado y el de la necesidad de una objetiva dificultad de acceso.

Cita diversas sentencias en este sentido.

Toda la prueba obrante en autos acredita la total integración del núcleo delimitado en el entramado urbano de Estepona.

El alegado cambio de jurisprudencia no es tal. Cita diversas resoluciones del Tribunal Supremo en este sentido.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia que exige para la instalación de una nueva oficina de farmacia por el cauce del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 que suponga un apreciable mejor servicio al núcleo de población y no basta una mejora genérica.

Cita diversas sentencias en este sentido.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de la mejoría en el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo propuesto por la distancia de quinientos metros que ha de guardarse a la oficina de farmacia más próxima. Los argumentos en que se apoya la sentencia no son bastantes para dejar sin efecto los actos corporativos denegatorios. No concurren las circunstancias físicas justificadoras de un núcleo al no mejorarse sensiblemente la asistencia farmacéutica de sus habitantes.

La doctrina de que lo único importante es el mejor servicio conduciría a la práctica abolición de las limitaciones a la apertura de nuevas farmacias.

Estepona tiene cubierto con exceso el cupo de farmacias reglamentariamente previstas en relación con la población.

La farmacia que desea instalar la solicitante no va a tener una positiva o apreciable influencia en la mejora de la atención farmacéutica de los habitantes del núcleo, a quienes no se les seguirá una significativa mejora en las condiciones de proximidad, urgencia y comodidad del servicio.

La jurisprudencia se ha negado a considerar que una distancia a la farmacias existentes como la que aquí se da sea determinante para conceder una farmacia más de núcleo.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y se declare la retroacción de los autos por quebrantamiento de las garantías procesales, que no ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada y, por consiguiente, conformes a Derecho los acuerdos recurridos que denegaron la referida autorización.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 24 de la Constitución, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los recurrentes se personaron en el recurso contencioso-administrativo número 2374/1994 mediante escrito de 18 de noviembre de 1994. Recayó providencia el 10 de febrero de 1995 por la que se tenía a los recurrentes por personados y parte como coadyuvantes.

Con posterioridad a dicha providencia ninguna otra resolución recaída en el mencionado recurso les fue notificada. Se tramitó el procedimiento sin intervención ni audiencia de los recurrentes. Se dictó sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo, la cual tampoco fue notificada.

Los recurrentes tuvieron conocimiento extraprocesal de dicha sentencia, lo que determinó que se presentase escrito interesando que se les notificara.

Cita el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 4 de noviembre de 1995.

A los recurrentes se les tuvo por personados, pero no se les dio posibilidad de contestar la demanda ni proponer prueba y realizar ninguna otra actividad procesal. Se les ha privado del derecho a defenderse y sostener sus pretensiones.

Cita el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La nulidad de pleno derecho de la sentencia ha producido indefensión en los recurrentes y por ello se utiliza la vía del recurso para subsanar esta nulidad.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida, y se pronuncie en su lugar otra por la que se acuerde la nulidad de todas las actuaciones desde la providencia de 10 de febrero 1995 en que se tuvo a los recurrentes por personados y parte.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Consuelo se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

En cuanto al motivo único del recurso presentado por D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica y primero del Consejo General.

No ha existido indefensión. En primer lugar, dada la posición procesal de los coadyuvantes. Como tales, no resultan ser demandados en el proceso con interés directo en el mantenimiento del acto o disposición que fue sostenido por el Consejo General.

Por otra parte, estando en juego el interés general del mejor servicio farmacéutico, es claro que la legitimación de los recurrentes resulta en definitiva de la legalidad o ilegalidad de la propia resolución impugnada. La defensa de la conformidad o no a Derecho de los acuerdos impugnados únicamente es función del órgano que los dictó. Los coadyuvantes son meros interesados en la conservación del acto recurrido, ni siquiera directamente afectados por el mismo

A mayor abundamiento, es significativo que se invoque indefensión al solicitar la notificación de la sentencia para poder formular los recursos pertinentes sin que antes, tras una tramitación de más de dos años, ni entonces se pidiese la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, acogiéndose a este trámite para alegarla.

El Consejo General, de haber considerado imprescindible la falta, debía haberla invocado de forma expresa en el procedimiento.

Antes al contrario, se aguarda a plantear esta fundamental invocación en este momento, y pudiera haberse salvado la falta en la fase de alegaciones del recurso contencioso, para pretenderse con ello originar unos perjuicios aún más irreparables a la recurrente y al interés general con la pretensión incluso de retrotraer la tramitación del proceso al trámite de contestación a la demanda, existiendo una sentencia firme que ha autorizado a la recurrente la apertura de una nueva oficina de farmacia y de producir tales alegaciones incluso en la correspondiente pieza de ejecución.

Cita diversas sentencias en relación con la necesidad de solicitar la subsanación de la falta en la instancia.

Cita el artículo 126 de la Ley de la Jurisdicción.

En cuanto al segundo de los motivos invocados por el Consejo General.

Se trata de una interpretación subjetiva del corporativismo en contra de interés general, que ha sido mantenida sistemáticamente por el Consejo General.

La sentencia resuelve positivamente la existencia de un verdadero núcleo de población y su contenido se pretende subvertir.

Como recoge la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo ha abandonado las taxativas exigencias que el recurso que se impugna mantiene. Cita diversas sentencias en este sentido.

Se opone, asimismo, a las afirmaciones sobre la interpretación restrictiva del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

La sentencia recurrida ha aplicado la actual doctrina del Tribunal Supremo.

Por otra parte, ha resultado claramente acreditado el requisito de la población, como expresa la sentencia.

El núcleo de población se encuentra delimitado mediante accidentes naturales y artificiales como son la carretera comarcal 557, carretera de Circunvalación (Avenida de Andalucía), Zona de El Río La Cala y Carretera Nacional 340.

Se pone, en definitiva, de manifiesto la existencia de un auténtico núcleo de población.

En cuanto al tercero de los motivos invocados por el Consejo General.

La actual interpretación jurisprudencial del precepto que se dice infringido es contraria al planteamiento que se mantiene de contrario.

El Consejo General cita como aplicables sentencias de hace más de quince años anteriores en el tiempo a la doctrina utilizada por la sentencia impugnada y se pretende llegar a la conclusión de que no resulta probado que la farmacia suponga para el núcleo una incuestionable y positiva mejora del servicio.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes del núcleo.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, desestimando los motivos de casación, se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por una y otra parte recurrente, con expresa imposición de las costas a los recurrentes.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día sentencia de 17 de julio de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por una parte, y la representación procesal de D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica , por otra parte, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 25 de junio de 1997, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Consuelo contra las resoluciones del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 31 de agosto de de 1993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de abril de 1994, confirmatoria en alzada de la anterior, por las que se denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en el municipio de Estepona, zona delimitada por la carretera comarcal 557, carretera de circunvalación (Avenida de Andalucía) zona del río La Cala y Carretera Nacional 340.

El primer motivo del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el motivo único del recurso formulado por D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica , deben se examinados con carácter preferente y conjunto, por cuanto en ellos, cuyo contenido es coincidente, se alega quebrantamiento en las formas esenciales del procedimiento por vulneración de las garantías procesales.

Se alega, en suma, que en el recurso contencioso-administrativo número 2374/1994, seguido ante la Sala de Málaga, que dio lugar a la sentencia impugnada, se personaron el 23 de noviembre de 1994 en concepto de coadyuvantes cinco farmacéuticos de Estepona (los hoy recurrentes D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica ) que tenían interés en la denegación de la autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el mismo municipio en que se hallan aquéllas de las que son titulares. A pesar de que por providencia de 10 de febrero de 1995 se tuvo por personada a la Procuradora que compareció en su nombre, no se les volvió a notificar resolución alguna en el proceso, y, por consiguiente, no tuvieron oportunidad de contestar a la demanda, proponer prueba, formular escrito de conclusiones ni, en definitiva, defender sus derechos e intereses afectados, por lo que se les produjo indefensión.

La exposición de estos hechos, en lo que sustancialmente se hallan conformes las partes recurrentes y la parte recurrida, es determinante de una real y efectiva indefensión para los farmacéuticos comparecidos en la instancia, a los cuales no se les dio, como era obligado, la oportunidad de formular sus alegaciones y de proponer la prueba que estimaran conveniente para apoyarlas, no obstante lo cual se dictó sentencia en contra de sus intereses.

La condición de parte coadyuvante en que se les tuvo por parte no es obstáculo a la indefensión padecida, pues el derecho a la tutela judicial debe dispensarse según la Constitución no sólo a los titulares de derechos, sino también a los titulares de intereses legítimos. Sin duda reunían esta condición los farmacéuticos personados, a quienes la apertura de la farmacia discutida podía perjudicar en sus intereses ecónomicos.

Es ajena a la legitimación la legalidad o ilegalidad del acto recurrido, pues ésta es la cuestión que se debe ventilar en el proceso con presencia e intervención de las partes interesadas que hayan comparecido.

No resulta aceptable la alegación de que basta, para que no exista indefensión, con que la Administración autora del acto tenga oportunidad de ejercitar su defensa, pues los administrados que tienen interés en el mantenimiento de la actuación administrativa tienen el derecho a sostener sus intereses propios, coincidan o no con el interés general, haciendo uso de sus propios medios de defensa.

Finalmente, no cabe invocar el incumplimiento del requisito de haber pedido en la instancia la subsanación de la falta (artículo 95.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). El cumplimiento de este requisito aparece subordinado en la Ley a la condición de que exista momento procesal oportuno para ello, y resulta evidente que los afectados no lo tuvieron, pues no se les notificó resolución alguna ni estaban obligados a suplir esta irregularidad en la tramitación procesal, ciertamente grave, aunque pudiera explicarse por la acumulación de asuntos tramitados ante la Sala de instancia.

El artículo 102.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable al presente proceso por razones temporales establece que, de estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo 3º del apartado 1 del artículo 95, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta -salvo si la infracción consistiera en vulneración de las normas reguladores de la sentencia, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el número siguiente-.

Procede, en suma, ordenar la retroacción del proceso de instancia al momento inmediatamente posterior a la providencia de 10 de febrero de 1995, por la que se tuvo por comparecidos y parte a D. Jesus Miguel , D. Jose Francisco , D. Ricardo , D. Jorge y Dña. Mónica , declarando la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, con el fin de que la Sala de instancia, aplicando en cuanto proceda el principio de conservación de los actos procesales, tramite el proceso dando la debida intervención a dicha parte para evitar su indefensión y dicte, si ha lugar a ello, la nueva sentencia que proceda.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,