STSJ Comunidad de Madrid 134/2008, 8 de Febrero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2008 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 134/2008 |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00134/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 1046/2001
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. ( en la actualidad Acciona Infraestructuras, S.A. )
Procurador: Sra. Messa Teichman
Demandado: Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid )
Letrado: Sr. Miana Ortega
SENTENCIA nº 134
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 8 de febrero del año 2008, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil " Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. " ( en la actualidad Acciona Infraestructuras, S.A. ), contra el Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid ), defendido por el Letrado Don Antonio Miana Ortega. La cuantía acumulada de este Recurso es de 343.421,95 €. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso el día 13 de septiembre del año 2001, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anulase las Resoluciones del Ayuntamiento de Moralzarzal de fechas 15 de junio del año 2001, 31 de julio del año 2001 y 5 de junio del año 2002, condenando al Ayuntamiento mencionado a abonar a dicha recurrente la cantidad de 8.466,41 € en concepto de diferencia entre la liquidación aprobada y la legalmente procedente, más los intereses legales de esta cantidad incrementados en 1,5 puntos desde el 22 de junio del 2000, se condene igualmente al Ayuntamiento al pago a la demandante de 115.163,87 € en concepto de saldo a favor de aquélla injustamente retenido, y finalmente que se reconozca el derecho de la recurrente a recuperar la garantía definitiva depositada en su día, ordenando al Ayuntamiento a devolver su importe de 124.725,13 €, a la vista del tiempo transcurrido desde la finalización de las obras y la nulidad del apercibimiento de incautación parcial efectuado, así como el pago del interés legal del dinero sobre la cantidad referida, a partir de la fecha de la Sentencia, condenando en costas a la Administración demandada.
El Ayuntamiento de Moralzarzal contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Una vez practicada la prueba que en su día se admitió, y tras despachar las partes el trámite de conclusiones, por Providencia de esta Sala y Sección de fecha 29 de junio del año 2007, se acordó en primer lugar oír a las partes con arreglo a lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en relación a una posible causa de inadmisibilidad, y en segundo término se dispuso la práctica de determinada prueba de oficio.
La mercantil recurrente no hizo alegación alguna en relación a la causa de inadmisibilidad planteada por la Sala, en tanto que el Ayuntamiento demandado por medio de escrito de 27 de julio del año 2007, interesó que se declarase la inadmisibilidad del Recurso respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 19 de julio del año 2002 y respecto del Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2001, y finalmente, una vez practicada la prueba de oficio que se acordó, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero del año 2008.
Se debate en este proceso contencioso-administrativo la conformidad o disconformidad a Derecho del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid ), de fecha 15 de junio del año 2001, que dice lo que sigue literalmente:
" Resultando los siguientes antecedentes del presente expediente:
-
Propuesta Dirección Facultativa cierre contractual: 27 de marzo de 2001.
-
Emisión de Propuesta de Resolución y trámite de audiencia: Liquidación, desperfectos y sanciones por demora.
-
Escrito de alegaciones de la empresa contratista ( NECSO ) de fecha 3 de mayo de 2001.
Considerando que, en relación con la alegación de la empresa contratista respecto a las denominadas obras a tanto alzado o " precio cerrado ", la Jurisprudencia ha interpretado que, en realidad, no existen como tales, sino que, por el contrario, de haberse realizado unidades nuevas no contempladas en el Proyecto, han de abonarse al precio en su caso contradictoriamente pactado, y, por el mismo motivo, aquellas unidades no ejecutadas, se descontarán de acuerdo al precio unitario establecido en el Proyecto ( Sentencia de 7-5-1990, Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 8ª ).
Valgo lo anterior, por cuanto, en las alegaciones de la empresa contratista, se reclamaba, tanto el abono de las unidades no ejecutadas alegando precisamente el precio " cerrado ", como el abono de unidades no contempladas en el Proyecto. De acuerdo a dicha doctrina, han de desestimarse las alegaciones de NECSO respecto a las unidades no ejecutadas, siempre y cuando, el precio haya sido determinado de forma contradictoria y aprobado por la Administración.
Considerando que, en atención a lo expuesto más arriba, y a la vista de las alegaciones presentadas por la empresa, y comprobadas las mediciones aportadas, resulta la siguiente Propuesta de liquidación emitida por la Dirección Facultativa:
Edificación: 10.808.432 pesetas.
Urbanización: 7.099.658 pesetas.
Liquidación que totaliza 17.908.090 pesetas, en ejecución por contrata, más el IVA correspondiente a la operación por importe de 1.253.566 pesetas.
Considerando respecto a las alegaciones presentadas por el contratista respecto a la propuesta de sanción por demora en la ejecución, respecto al cálculo de sanciones por demora, la propuesta municipal establece un retraso injustificado de 65 días, frente a lo cual, NECSO acepta un retraso de 27 días, justificando el resto, en una supuesta aceptación por silencio administrativo de las solicitudes de prórroga de la empresa.
Al respecto deben desestimarse las pretensiones del contratista, por cuanto:
- No prueba o alega de contrario justificación alguna del retraso que desvirtúe la presunción de veracidad de los actos emanados de este Ayuntamiento y sus Servicios Técnicos: Sentencia de 26-6-1990, Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª ).
- De conformidad con la legislación vigente, sin menoscabo de que el Ayuntamiento haya podido incumplir su obligación de dictar resolución expresa, nunca pueden adquirirse derechos o facultades contra el Ordenamiento por la vía del silencio cuando las solicitudes de los interesados carecen de base documental alguna, resultando que ha de aplicarse con carácter restrictivo en este tipo de actos ( Sentencia TS. 23-12-91 entre otras ).
Procede por tanto confirmar la sanción por demora propuesta por importe de 4.875.000 pesetas, equivalente a 65 días de retraso no justificados.
Considerando que, respecto a la aplicación de lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil, solicitando el contratista que se subsuman los daños y perjuicios justificados por el Ayuntamiento en la sanción:
- No ha lugar a la aplicación automática de la legislación civil en materia contractual, por cuanto la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas y el propio Pliego de Condiciones de contratación aprobado en su día, se remiten al Derecho Común, para su exclusiva aplicación supletoria.
- Que tal y como se establecía en la propuesta de resolución remitida a NECSO, la propia legislación prevé la afección de las garantías, a las responsabilidades por daños y perjuicios.
- Que el Ayuntamiento, actuando en las presentes actuaciones como promotor de viviendas, ha financiado su operación mediante la apertura de préstamo a la promoción, cuyos gastos e intereses, ha soportado hasta la efectiva entrega de las viviendas. En atención a lo expuesto en la propuesta de resolución, se ha justificado plenamente, un daño efectivo y evaluado económicamente, por la no finalización de las viviendas en plazo, consistente en los intereses abonados durante el período de mora del contratista, que impidió la subrogación de los adquirentes.
- Respecto a la subsunción de la indemnización de daños y perjuicios en la sanción por demora, al amparo de lo establecido en el artículo 1150 del Código Civil, no ha lugar, pues a pesar de que, cierta jurisprudencia, en efecto ha determinado tal extremo, en algunos contratos, donde existía específica cláusula penal, también ha precisado que ( Sentencia de 14-3-1988, Tribunal Supremo, Sala 4ª ):
" Importa ahora precisar que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si además puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización. Es decir la incautación de la fianza constituye en nuestro Derecho una pena convencional cuya imposición no libera al contratista de la indemnización de los daños y perjuicios concretables que su incumplimiento haya podido producir ".
En consecuencia debe mantenerse el cargo de indemnización por el abono de intereses durante 65 días, imputables en concepto de daños a la empresa contratista, dado que, la demora impidió la entrega de las viviendas en los plazos pactados, resultando dichos intereses de conformidad con la Intervención Municipal los siguientes:
Importe del capital dispuesto: 413.589.200 pesetas.
Periodo del 18/4/2000 al 30/4/2000:...
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