STS 326/2024, 17 de Abril de 2024

El Juzgado de Instrucción num.9 de Barcelona instruyó las Diligencias Previas 999/2019 por delito contra la salud pública, contra D. Elias, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en la que vista la causa dictó en el Rollo Procedimiento Abreviado 67/2022 sentencia núm. 584/2023 en fecha 19 de julio, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO: Probado y así expresamente se declara que Elias, mayor de edad, de nacionalidad cubana, con pasaporte cubano núm. NUM000 carente de autorización para residir legalmente en territorio español según certificación de la Brigada Provincial/ de Extranjería y Fronteras de fecha 22 de octubre de 2019 y ejecutoriamente condenado, como autor de un delito contra la salud pública, en virtud de sentencia de 8 de abril de 2019, firme el 14 de octubre de 2019/ del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona (Procedimiento Abreviado núm. 342/18) a la pena de 8 meses que no consta cumplida, sobre las 20:00 horas del 21 de octubre de 2019 y en la calle Quintana de Barcelona, el encausado Elias entregó a Hilario, a cambio de setenta euros que éste a su vez le dio, dos envoltorios de plástico termosellados que contenían una sustancia en polvo blanco que; una vez analizada, ha resultado ser cocaína con un peso neto de 0,536 gramos y 0,691 gramos y una pureza del 32 % ± 1,7 %y 66,5 % ± 2,6 %, respectivamente.

La transacción descrita fue observada por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que intervinieron al Sr. Hilario la cocaína comprada al encausado y a Elias otro envoltorio de plástico termosellado que contenían una sustancia pulverulenta blanca que, tras su análisis, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,086 gramos de cocaína con pureza del 57,6 % ± 2,6 % así como los setenta euros entregados por el Sr. Hilario.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de abril de 2023, acordada en Auto dictado por esta Sección en fecha 22 de marzo de 2023.

A la fecha de los anteriores hechos, Elias era consumidor de cocaína, sin que haya quedado probado que con qué frecuencia ni en qué cantidades, ni que fuera adicto o dependiente de dicha sustancia.

La causa ha sufrido paralizaciones si bien no todas por razones no imputables al acusado, siendo que en ningún caso ha superado los 18 meses, lo cual ha provocado el retraso indebido de la presente causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Elias, ya circunstanciado, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud subtipo atenuando de menor entidad, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CO y la atenuante analógica de dilaciones indebidas simple del art. 21,6 deL CP, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de una MULTA DE 100 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas, y mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en el presente procedimiento.

El penado deberá cumplir la totalidad de las penas de prisión impuestas en territorio español, más en el caso de alcanzar el tercer grado antes de ello o le fuera concedida la libertad condicional, será suspendida la restante por expulsión del territorio español que en todo caso supondría la prohibición de regresar en un periodo de 7 años ( artículo 89,5 del CP), con la advertencia de que si expulsado, regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, sin perjuicio de que de ser sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Se acuerda el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Elias, dictándose sentencia núm. 328/2023 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de noviembre de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 380/2023, cuyo Fallo es el siguiente:

"No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elias, contra la sentencia de 19 de julio de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Elias que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- (nombrado A) Por infracción del Derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- (nombrado B) Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6 Código Penal en relación con el 21.7 del mismo Cuerpo Legal.

Motivo Tercero.- (Nombrado C) Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo Cuerpo Legal.

Motivo Cuarto.- (nombrado D) Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 377 Código Penal.

Motivo Quinto.- (nombrado E) Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 53.2 Código Penal.

Motivo Sexto.- (nombrado G) Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 89.2 Código Penal.

Motivo Séptimo.- (nombrado H) Por quebrantamiento de forma del art. 850.3º, por inadmisión de preguntas formuladas a un testigo con resultado de indefensión o Ex artículo 855 párrafo IV, hacemos constar que la pregunta la formuló esta defensa en el interrogatorio que se despliega a partir del minuto 21:26 del vídeo del acto de juicio oral que tuvo lugar el 10 de julio de 2023, al testigo agente policial con número de TIP NUM001, siendo que se formuló protesta por la inadmisión de la pregunta en el minuto 21:50 del vídeo del acto de juicio oral.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 13 de febrero de 2024 solicita la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación; la sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de abril de 2024.

Recurre en casación, la representación procesal de don Elias, la sentencia núm. 328/2023, 14 de noviembre, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso que había formulado contra la sentencia núm. 584/2023, de 19 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que el condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en el subtipo atenuando de menor entidad, entre otras, a la pena de dos años y tres meses de prisión.

1. El primer motivo que formula es por infracción del Derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

   Alega que la sentencia recurrida convalida, sin alarde motivacional alguno, los razonamientos efectuados por la resolución dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Barcelona donde se atribuyó al recurrente haber vendido al Sr. Hilario dos envoltorios plásticos que contenían cocaína por un valor de 70 euros, hechos que considera que, a la vista de la prueba practicada, no quedaron acreditados.

   Principalmente, explica, la sentencia utiliza como prueba de cargo la declaración de los agentes de Guardia Urbana TIP NUM001 y NUM002, que eran meros testigos de referencia, así como las periciales toxicológicas obrantes en los folios 50 a 54 y 58 a 61; y precisa que en la vista oral, no se pudo contar con el testimonio principal del testigo directo de los hechos, el "supuesto" comprador de las sustancias, el Sr. Hilario, y ello, pese a constar filiado por los agentes actuantes; testigo que no prestó declaración en fase de instrucción, como tampoco asistió al acto de juicio oral, pese a ser una prueba propuesta y admitida y a la que la defensa del recurrente se negó a renunciar en el acto del juicio oral.

   De modo que sólo restaría como sucedido, la narración del propio recurrente, que resume así:

   En el transcurso de la tarde, mi defendido vio como el grupo de hombres británicos era, como él, consumidor de cocaína, pues vio a uno de ellos esnifándola en los servicios del baño. Mi defendido es consumidor de cocaína y también llevaba encima dosis para su consumo (minuto 10:24 y 11:00 del vídeo del acto del juicio oral). El buen vínculo entre ambos fue tal que incluso mi representado llegó a invitar a una ronda de bebidas a los chicos ingleses. En el momento de despedirse, el Sr. Hilario quiso agradecer el buen rato de compañía y fiesta al Sr. Elias y, conocedor de la precaria situación económica de éste (por haberlo estado hablando esa misma tarde) le dio a mi cliente unos 40 o 50 euros (véase los minutos 08:00 y siguientes de la grabación del acto de juicio oral). Fue en aquel momento cuando fueron sorprendidos por los agentes de policía actuantes, los cuales observaron que el Sr. Hilario entregaba dinero al citado, presumiendo que el dinero era a cambio de droga. No obstante, la droga que portaba cada uno era porque ambos eran consumidores y la portaban de por sí desde antes de encontrarse en el bar.

   Destaca también que los dos policías locales no oyeron la conversación entre el ciudadano británico Sr. Hilario y el acusado; y que además se contradijeron, pues: a) mientras el agente NUM001 aseguró haber visto cómo le entregaba dos envoltorios pequeños de color blanco, el agente NUM002 dijo que el Sr. Elias le entregó algo al Sr. Hilario, que no pudieron ver en ese momento, de pequeñas dimensiones, pero sucede que ninguno de los envoltorios aprehendidos en la mano del Sr. Hilario era de color blanco; b) el momento de la aprehensión de otro sobre más en poder del recurrente, si fue en el momento de la detención o ya en dependencias policiales; y c) sobre el modo en que se entendieron con el ciudadano británico, que sólo hablaba inglés, si pidieron ayuda o no, a otros compañeros. Y añade que la pureza y componentes de mezcla en la sustancia estupefaciente de cada sobre, difiere.

   De donde concluye que no puede concluirse de modo rotundo que el Sr. Elias hubiera vendido droga al Sr. Hilario.

2. Reitera esta Sala, entre otras muchas en la STS 924/2023, de 24 de diciembre, que cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

   La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.

   El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. La sentencia de apelación, razona así la suficiencia de prueba:

   En el caso de los presentes autos existe prueba directa de la comisión del delito pues ha sido visualizada, por los agentes de la Guardia Urbana, la venta de la sustancia que, incautada, resultó ser cocaína, y la entrega del dinero por parte del comprador al acusado.

   Ha de rechazarse el motivo en cuanto al planteamiento de que el testigo no fue citado. De un examen de los autos aparece que, si lo fue, siendo el número de agente con TIP NUM002 quien firma el acta de aprensión y ha declarado en el juico. Respecto a la droga incautada, es claro también si se examinan los autos que la enviada al análisis esta en tres envoltorios dos (sic) todos con forma de lagrima, dos de ellos azules y uno verde; la diferencia de composición no indica nada porque podrían porvenir, o no, de distinta fuente. Lo determinante es que la venta, y el acto de intercambio entre el acusado y el testigo se hace en presencia de la policía, que lo ve e inmediatamente incauta la droga, en la mano derecha del comprador; y otro envoltorio identificó al que tenía el testigo, más el dinero en manos del vendedor.

   La mencionada prueba ha de reputarse suficiente y ha sido debidamente razonada por el tribunal de instancia, que analiza cada una de las declaraciones testificales, así la de los policías TIP NUM001, y TIP NUM002, la pericial toxicológica y la de médico forense Dra. Bernarda que ha que determinado que los informes sobre la presencia de sustancia estupefaciente en el cabello analizado que pertenece al acusado sin que sea relevante para evaluar la merma de capacidades con relevancia para la afectación en sus capacidades, y la pericial toxicológica da cuenta de la sustancian estupefaciente, cocaína, y su calidad. La versión del acusado en el sentido de que el testigo tenía su propia droga, y que no se realizó venta alguna, no resulta alternativa. Tampoco (s)e generan dudas.

4. Desde los descritos parámetros en que se desenvuelve la fiscalización de la presunción de inocencia en sede casacional, el motivo debe ser desestimado, pues la suficiencia probatoria a partir del testimonio de los policías locales, a pesar de las diferencias sobre extremos accidentales del episodio, que observan directamente el intercambio, es patente, cuando además de modo simultáneo intervienen la sustancia que luego analizada resultó cocaína, aún en la mano derecha del ciudadano británico y el dinero aún en mano del acusado. Mientras que la versión alternativa que propone el recurrente, ninguna virtualidad tiene para generar ninguna clase de duda, pues las máximas de experiencia son contrarias a que los consumidores de cocaína vayan tranquilamente con la sustancia en la mano, mientras que la coincidencia de que en el momento de intercambio, directamente observado, se constate e intervenga en la mano de una de las personas intervinientes dinero y en la mano de la otra cocaína, es evidencia indubitada de la venta realizada de la sustancia estupefaciente.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6 Código Penal en relación con el 21.7 del mismo Cuerpo Legal; en pretendida vinculación con el motivo tercero que lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo Cuerpo Legal.

1. Precisa que no pretende le sea estimada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sino simplemente que, en virtud de los retrasos que globalmente considerados suman, conforme el estadillo que presenta, 30 meses, no es precisa la apreciación de la atenuante como analógica por la vía del artículo 21.7ª y se debe aplicar la atenuante como simple y ordinaria del artículo 21.6ª ambos de Código Penal; y consecuentemente en la individualización penológica, en aras de esa mayor intensidad de la atenuante de dilaciones, en su compensación con la agravante de reincidencia determinarse una pena del margen inferior (1 año y 6 meses a 2 años y 2 meses y 29 días, que en su específica valoración entiende debe ser próxima la mínimo, sin que en ningún caso exceda de dos años), cuando la impuesta ha sido de 2 años y 3 meses, por considerar, sin mayor argumentación, de mayor peso la circunstancia agravante que la atenuante.

2. En orden a la atenuante de dilaciones indebidas, es patente que de la lectura y examen de los autos, no extrae el TSJ, las mismas inferencias sobre las dilaciones procesales que el recurrente; frente a su afirmación de una suma de treinta meses, la sentencia recurrida expresa que ninguno de los individualmente contemplados (que es el criterio seguido por acuerdo del pleno no jurisdiccional de 12 de julio de 2012 por la junta de magistrados y magistradas de la Audiencia Provincial de Barcelona) alcanzan los dieciocho meses.

   En todo caso, el peculiar cronograma del recurrente, queda desvirtuado ya en la motivación de la sentencia de instancia:

   [...] el Auto de incoación de diligencias previas es de fecha 22 de. octubre de 2019 (folio 27) habiéndose practicado diligencias como son la declaración del investigado, solicitud de dictámenes de análisis de las sustancias intervenidas, sin que se observe. ninguna paralización relevante, hasta que en fecha 9 de enero de 2020 se dictó el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado; decepcionándose los respectivos dictámenes periciales obrantes a folios 58 a 6,1 y 80 a 82 en fecha 22 de enero y de 2020 y 5 de marzo de 2021, respectivamente, solicitándose por parte del Ministerio Fiscal diligencias complementarias que fueron cumplimentadas en fecha 15 de marzo de 2021, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de acusación en fecha ·5 de abril de 2021 y dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 6 de mayo de 2021 debiendo ser puesto en busca y captura el ya acusado para su notificación por su ilocalización en fecha 29 de septiembre de 2021 (folio 117 de actuaciones) siendo localizado efectivamente el mismo. en fecha 18 de noviembre de 2021 cambiando nuevamente. de domicilio en las presentes actuaciones y teniendo que ser notificado el cambio a efectos de notificar las resoluciones del presente procedimiento su letrado en fecha 14 de abril de 2022 (folio 149)-, siendo elevada la presente causa a la Audiencia Provincial de. Barcelona dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 27 de julio de 2022, siendo imponible la localización nuevamente del mismo teniendo que acordarse su busca, captura e ingreso en prisión solicitada por el Ministerio Fiscal a la vista de su incomparecencia a un primer señalamiento previsto en fecha 22 de marzo de 2023, siendo celebrado el juicio finalmente el 10 de· julio de 2023 encontrándose en prisión provisional ya el mismo.

   El peculiar cómputo de las múltiples paralizaciones que contabiliza el recurrente, derivan de su contemplación comparativa de determinados hitos del proceso y no cualquier otra actividad procesa realizada, en el interim, computando incluso como paralizaciones, períodos mínimos, donde la dación de cuenta, tiempo de estudio y redactado de la resolución procedente ordinariamente exigen ese mínimo espacio temporal. Si tiene alguna entidad el tiempo en que trascurre hasta que el Instituto Nacional de Toxicología remita su informe y el que media desde el primer señalamiento hasta el día consignado para la vista; pero aún así, en el cómputo global del proceso, siendo la incoación de las previas el 22 de octubre de 2019, dictándose sentencia el 19 de julio de 2023, siendo parte del periodo de tramitación exclusivamente imputable al recurrente, no procedería la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, concorde la jurisprudencia de esta Sala Segunda. Además debe ponderarse la incidencia y coincidencia con la epidemia del COVID 19

   La duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero.

   De otra parte, es constante, el criterio a esta Sala Segunda (vid. SSTS núm. 6/2024, de 10 de enero, núm. 219/2023, de 23 de marzo o núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad. Cifra que no se alcanza en autos.

3. Ello no obsta, a que efectivamente concurriendo una circunstancia atenuante (analógica o no) y una agravante, deban compensarse racionalmente, tal como establece el art. 66,1.7ª; norma que aunque expresada en plural, entiende doctrina y jurisprudencia que también resulta de aplicación, cuando concurre una sola atenuante y una sola agravante.

   Si bien la compensación no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y su incidencia en el hecho concreto sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo ( STS 259/2017, de 29 de marzo).

   En la STS 78/2024, de 24 de enero, con cita de otras anteriores, se expresaba que con esta regla penológica, el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que concurriendo una atenuante y una agravante el juez o tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento. Ello no obstante, la ley otorga mayor peso al "fundamento cualificado" de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que en el segundo, no es posible elevar la pena un grado.

   En todo caso, este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada por cuanto el juez o tribunal pueden, aplicando la regla 7ª imponer: a) la pena señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades (atenuantes y agravantes sin fundamento cualificado ni de atenuación o agravación); b) la pena inferior en grado a la señalada por la ley (atenuante con fundamento cualificado); y c) la mitad superior a la pena señalada por la ley (agravante con fundamento cualificado).

   Dada la escasa entidad de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, tal como hemos expuesto, el tribunal de apelación explica de manera sucinta pero suficiente adecuadamente ( cuando hay compensación de agravantes y de atenuantes ha de analizarse cuál merece mayor reproche, siendo de aplicación el art. 66.7 del CP ., y siendo la pena escogida la que se ajusta aun mayor reproche del injusto aplicando, correctamente el art. 66.1.7 del CP .; ello al margen de las circunstancias que le han llevado a la aplicación del subtipo atenuado del 368.2 del CP), que se opta por mantener la cualificación agravatoria derivada de la reincidencia, y la impone en la mitad superior; pero no olvida la existencia de la atenuante y sobrepasa esa mitad superior, exclusivamente en un día, como el propio recurrente reconoce.

   En cuya consecuencia, ambos motivos se desestiman, pues no se incurre en ninguna infracción en la individualización practicada.

El cuarto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 377 Código Penal.

1. Alega que no se dejó expresa constancia que la dosis intervenida en poder del recurrente, que no fue objeto de transacción, estuviera expresamente dirigida a su venta, extremo que, per se, imposibilita cuantificar la misma en el momento de establecer la pena de multa que deriva del delito de tráfico de sustancias estupefacientes; y añade que la referida dosis, tras su posterior análisis, arrojó un resultado inferior al establecido como dosis mínima psicoactiva, extremo que impide sumar el contenido de la misma a aquellas que fueron aprehendidas al Sr. Hilario, por cuanto la posesión por parte de mi patrocinado carecía de relevancia a nivel jurídico-penal, siendo atípica una posible venta a posteriori de la misma.

2. La necesaria determinación del elemento finalístico de esta tercera dosis, el destino al tráfico, en cuanto elemento subjetivo entraña una evidente dificultad ínsita, común a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

   Elemento anímico que en cualquier caso, tiene naturaleza fáctica y como tal debe recogerse en la declaración de hechos probados; otrora cuestión es que este elemento fáctico, deba ser necesariamente enunciado de forma expresa, cuando basta la inclusión de aquellas circunstancias que integran los elementos base que permitan la inferencia del ánimo tendencial de la posesión de la sustancia estupefaciente

   Así en autos, la conducta, circunstancias espaciales y temporales de la intervención de esa dosis, en connotación con todos los elementos que confluyen su intervención descritas y recogidas en el relato probado, posibilitan tanto que la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia, infieran acertadamente la concurrencia de ese elemento finalístico de la tenencia de dosis, cual es el de terceros compradores.

   En relación con esta cuestión, "es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26 de marzo, 702/2006 de 3 de julio, y 1328/2001 de 5 de mayo, que se alegue en casación el vicio procesal de predeterminación del fallo, cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado" ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre o la 815/2022, de 14 de octubre), debiendo precisar esta Sala, que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, también puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento ( STS 140/2005 de 2 de febrero).

   Otrora cuestión es que, como elementos fácticos que son, no puedan ser incorporados en virtud de recurso instado por las acusaciones, si no ha sido afirmado en la sentencia de instancia.

3. Así pues, los hechos probados permiten la inferencia del destino a terceros de esa dosis y así se entiende en la sentencia de instancia, en diversos momentos de la sentencia recurrida, tanto en el ejercicio de subsunción típica al considerar como tenencia ilícita la dosis intervenida además de las dos vendidas, como en el momento de la concreción punitiva.

4. En cuanto a que la cantidad de cocaína pura de esa tercera dosis no alcanza la cifra establecida como principio mínimo psicoactivo, efectivamente, aisladamente considerada, el 57% de 86 miligramos, otorga una cifra de 49,5 miligramos, de modo que no rebasa los 50 miligramos que el Instituto Nacional de Toxicología cifra como dosis mínima psicoactiva en el caso de la cocaína y adoptamos como referencia, luego vertida en numerosas resoluciones, en los acuerdos de los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.

   Sin embargo, en ocasiones se ha considerado que aunque las papeletas destinadas al tráfico, no alcancen individualmente consideradas esas dosis mínima psicoactiva, ello no impide la posibilidad de acumular todas o varias de las papeletas con un mismo destinatario, y esa posibilidad, innegable, da vida ya al riesgo típico, siendo por ello suficiente para estimar cometido el delito ( STS 178/2009, de 26 de febrero).

   Pero a su vez, como prevé esa resolución y sucede en autos, el riesgo de que se destine esta papeleta aun mismo comprador, ha desaparecido y tampoco resulta susceptible de acumulación más papeletas pues no resulta acreditado que el acusado posea más.

   Como expresa la STS 677/2016, de 22 de julio, en supuesto similar, nos hallamos "ante un caso de cierta singularidad, debido a que las dos únicas papelinas que poseía el acusado fueron vendidas a consumidores distintos, siempre habría que considerar probado que el peligro abstracto para la salud pública que albergaba la tenencia de ambas papelinas sumadas en conjunto no se materializó después en la práctica al constar que fueron vendidas a personas distintas, a ninguna de las cuales se le generó daño para la salud debido a la escasísima psicoactividad que contenía la cocaína de cada uno de los envoltorios".

   El motivo debe estimarse; pues además parece del razonamiento de la sentencia de instancia que la multa se impone en el tanto determinado en atención a la ganancia obtenida más una consideración aproximativa del valor de esta tercera dosis, lo que ratifica la sentencia de apelación, al especificar que la multa se ha fijado en 100 euros, atendiendo al precio de la totalidad de la droga incautada que son tres envoltorios; sin atención a que al haberse aplicado el párrafo segundo del art. 368 CP, también había que degradar su importe, a cantidad que estuviese comprendida en el tramo determinado por la mitad al tanto menos un euro.

El quinto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 53.2 Código Penal.

1. Cuestiona la desproporción inmotivada de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta para caso de impago: un mes.

Cita la STS 119/2008, de 15 de febrero: En los casos de multa proporcional, el artículo 53.2 del Código Penal abre la determinación de la responsabilidad personal subsidiaria al prudente arbitrio del juzgador fijando, como límite máximo, la pena en un año de privación de libertad. Este prudente arbitrio no autoriza la arbitrariedad prohibida por los principios constitucionales. Es necesaria una ponderación que se debe realizar en función de las posibilidades del condenado de hacer frente a la multa y de la extensión y cuantía de la misma. Ello supone una medición minuciosa de los presupuestos legales para fijar la pena de multa. No se puede acudir a criterios ajenos a los establecidos en el artículo 50.5 del Código Penal (patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo).

Efectivamente, dada la escasa cuantía económica, no resulta proporcionada esa extensión en la privación de libertad impuesta de manera subsidiaria al impago. Especialmente, por cuanto inmotivado, no se encuentra la razón de esa cifra.

En todo caso, como la multa debe ser recalculada en la segunda sentencia, consecuencia del motivo anterior, habrá de fijarse igualmente una nueva extensión de la responsabilidad personal subsidiaria.

El sexto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 89.2 Código Penal.

1. Alega un triple fundamento de este motivo:

   1. no resulta aplicable el art. 89.2 CP por disposición taxativa y literal de la ley, que exige como condición para esta medida que "hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión", atendiendo a la pena efectivamente impuesta en sentencia y no en la solicitada en los escritos de acusación;

   2. la insuficiente motivación, al ser una medida restrictiva de derechos y altamente aflictiva; siendo los únicos elementos que la Sentencia toma en cuenta son: la ausencia de vida lícita conocida y la situación administrativa irregular, sin que se valoren, ni tan siquiera mínimamente, las circunstancias favorables a mi mandante, como pudiera ser el largo tiempo de residencia en España, el desarrollo de diferentes ocupaciones laborales aunque se hayan llevado a cabo sin el correspondiente contrato de trabajo, o el hecho de residir desde hace 7 años en Barcelona, circunstancias que no toma en consideración ni tan siquiera para rebatirlas.

   3. desproporcionalidad de la expulsión del territorio español del recurrente, que sustenta con cita de la 368/2020, de 2 de julio

2. Efectivamente, de conformidad con la normativa actual, las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien excepcionalmente cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español; es decir, nunca superior a dos tercios (en autos, dado que la condena a prisión fue de dos años y tres meses, los dos tercios se alcanzarían con un año y seis meses), de ningún modo la totalidad de la pena de prisión impuesta ( art. 89.1 CP), sólo viable cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración ( art. 89.2 CP).De ahí el error de la sentencia recurrida que en su aplicación cita el art. 89.2. CP

3. Ello lógicamente, lo único que determina es que deba ser limitado el tiempo de cumplimiento, no que no resulte imponible la expulsión.

   Concorde la nueva regulación resulta preceptiva la sustitución por expulsión, si bien esta regla general tiene dos excepciones, de signo contrario: a) de un lado y atendiendo a las circunstancias concretas del penado, no procederá la expulsión "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" ( artículo 89.4 CP); y b) de otro lado y atendiendo a finalidad de prevención general o especial de las penas y a la exigencia del cumplimiento de penas de cierta gravedad, se dispone que excepcionalmente se acordará el cumplimiento de la pena de prisión hasta el límite de dos tercios de su extensión sólo cuando "resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito" ( artículo 89.1 CP), límite que desaparece cuando la pena o penas impuestas sean superiores a 5 años ( artículo 89.2 CP), pero en todos estos casos la pena o el resto de pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión "cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional ( STS 368/2020, de 2 julio)..

   En autos, las resoluciones recurridas motivan la excepción gravosa, el cumplimento de la pena previa a la expulsión; a la vez que indican que no resulta acreditado motivo alguno que posibilite la excepción que impide la expulsión:

   Nulo arraigo real con el territorio español se aprecia en Elias, que si bien afirma que llegó hace años a este país, carece de toda forma de vida licita conocida, dedicándose directamente a llevar a cabo los hechos objeto de este procedimiento y por los que resulta condenado y haberlo hecho ya con anterioridad. Consta en oficio remitido por CNP en fecha 22 de octubre de 2019 que la situación administrativa del mismo a fecha de su emisión, era irregular y así sigue siendo, estando en situación de prisión provisional desde el 3 de abril de 2023.

   De donde concluyen que no acredita el arraigo requerido. La sentencia de apelación refuerza el argumentario con la jurisprudencia del TEDH:

   Como ha mantenido el TEDH en reiteradas decisiones, los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8 § 1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza, de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14). La cuestión se traslada, por tanto, a la necesidad de formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1° CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa de orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conformado una valiosa guía de criterios evaluativos de la proporcionalidad -los conocidos como criterios Boultif, cuyo nombre proviene del caso resuelto por la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273) y que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-.

   Los criterios son los siguientes: 1. La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado 3. El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período 4. La nacionalidad de las distintas personas interesadas 5. La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar 6. Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar 7. Sí algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

   Tras lo cual, de conformidad con la sentencia de instancia, motiva la desestimación del motivo, indicando que en el caso, no hay prueba alguna ni documentación, mas allá de la alegación del acusado de que estaba de vacaciones, y aunque el delito por el que sido condenado no presenta especiales marcadores de gravedad, mereciendo la condena por el tipo privilegiado del delito de tráfico de drogas del artículo 368.2º CP, constan condenas previas a la comisión de los hechos por los que fue condenado en la instancia por el mismo tipo de delito, no ha estado a disposición del tribunal en al menos dos ocasiones en las que se ha ordenado su busca y captura, partiendo del conjunto de datos y elementos valorativos sobre las condiciones de producción del hecho y circunstancias del culpable, la sala considera que en este caso la expulsión, por un lado, si comporta un necesario modo de reafirmación de la vigencia de la norma infringida y de defensa del orden jurídico.

4. Consecuentemente media motivación racional en la sentencia recurrida a partir de la inicial fundamentación y datos obrantes en la sentencia de instancia, que justifica la no viabilidad de excepcionar la expulsión; y de otra parte, tratándose de motivo por infracción de norma penal sustantiva, no es dable cuestionar la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida; por lo que el motivo sólo debe ser atendido parcialmente, limitando el tiempo de cumplimiento de la condena.

El séptimo motivo lo formula por quebrantamiento de forma del art. 850.3º, por inadmisión de preguntas formuladas a un testigo con resultado de indefensión o ex artículo 855 párrafo IV, hacemos constar que la pregunta la formuló esta defensa en el interrogatorio que se despliega a partir del minuto 21:26 del vídeo del acto de juicio oral que tuvo lugar el 10 de julio de 2023, al testigo agente policial con número de TIP NUM001, siendo que se formuló protesta por la inadmisión de la pregunta en el minuto 21:50 del vídeo del acto de juicio oral.

1. Alude al transcurso del testimonio del agente TIP NUM001 quien reconoció que tuvieron que auxiliarse de otros compañeros, no identificados en el atestado, para poderse entender con el ciudadano inglés Sr. Hilario. A preguntas de la defensa contestó que se comunicaron con el mismo "En inglés lo que se podía y como estábamos cercanos a RAMBLA000, bueno, vinieron compañeros que saben más que nosotros" (min. 20:00); tras lo cual la defensa preguntó cómo se había dirigido a él, pidiendo que reprodujera la pregunta en inglés, pregunta esta que fue inadmitida por el Tribunal.

2. Tradicionalmente la jurisprudencia de esta Sala, entiende que no basta para la estimación del motivo, que la prueba propuesta fuera pertinente, sino que debe justificarse, desde este momento ex post, la relevancia en orden a su capacidad para alterar el fallo; o como expresa esa jurisprudencia su indispensabilidad; es decir, lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo".

   Más matizada, la STS núm. 927/2021, de 25 de noviembre, analiza el alcance de esta pretensión desde la jurisprudencia del TEDH, que parte de la doctrina plasmada en la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , que añade nuevos elementos de evaluación al estándar fijado en el caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria. Así en un primer nivel, en relación a la carga de alegación y argumentación razonada donde incumbe a las defensas la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba "de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa".

   Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Y un tercer nivel comparativo de los anteriores que se proyecta sobre la equidad del proceso; la razonabilidad (o falta de la misma) en la solicitud de práctica probatoria frente a la justificación o injustificada o arbitraria denegación, por parte del tribunal.

3. En cualquier caso en autos, ya la sentencia de apelación, ofreció adecuada respuesta en cumplimentación de estos criterios:

   Se le rechazó por improcedente, y compartimos totalmente el criterio de la sala, que lo inadmitió indicando que el testigo no es ningún traductor ni perito.

   Por una parte, la policía vio el intercambio y por otra se le incautaron de inmediato los dos envoltorios comprados, otro de similares características, así como el dinero. La pretensión de la parte es que se explicara, en idioma inglés, lo que había pasado con el testigo Hilario (ingles); lo cierto es que, habiéndose visualizado el intercambio no tiene sentido alguno ni aporta nada la pretensión de la parte.

   La alegada vulneración del derecho de defensa no tiene apoyo ninguno, y no puede acogerse la nulidad de la sentencia como pretende, sin que por lo demás, explique donde se produce la indefensión. El motivo no puede tener acogida.

   Efectivamente, la íntegra manifestación del ciudadano inglés resulta prescindible; habiendo contemplado los agentes la transacción interviniendo cas de manera coétanea los objetos que intercambiados, resulta intranscendente que el adquirente con la droga en la mano negara la compra; no desvirtuaba la intensidad del cuadro de prueba ni suponía ante la plasticidad de lo observado apuntalamiento alguno eficaz a la versión exculpatoria del acusado.

   Es decir, la queja y argumentos del recurrente, en modo alguno resultan mínimamente convincentes para identificar que de la no contestación de la pregunta o examen del nivel de inglés del agente, como se prefiera, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Elias contra la sentencia núm. 328/2023 de 14 de noviembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 380/2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 584/2023 de 19 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda en el Rollo Procedimiento Abreviado 67/2022; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10032/2024 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de abril de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, número 10032/2024, interpuesto por D. Elias representado por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente bajo la dirección letrada de D. Óscar Albert Bravo Ramos contra la sentencia núm. 328/2023 de 14 de noviembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 380/2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 584/2023 de 19 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda en el Rollo Procedimiento Abreviado 67/2022; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.