STS 509/2024, 16 de Abril de 2024

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Silvia López Monzó, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, contra la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. (CLEOP), para que se dictase sentencia por la que:

   "se declare que Caixabank ha ejercitado de la propuesta alternativa del Convenio de Acreedores, consistente en el pago en efectivo, para todos sus créditos ordinarios, presentes o futuros, a todos los efectos oportunos".

2. La procuradora Sara Gil Furio, en representación de la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. (CLEOP), contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "Desestimando la demanda, con condena en costas de la demandante".

3. Patricio, administrador concursal, contestó a la demanda suplicando al Juzgado su desestimación con condena en costas.

4. El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Estimo la demanda incidental formulada por Caixabank S.A. y, a su razón, declaro que Caixabank S.A. ha ejercitado la propuesta alternativa del convenio de acreedores, consistente en el pago en efectivo, para todos sus créditos ordinarios, presentes o futuros, a todos los efectos oportunos.

   "Sin condena en costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones procesales de la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. y la administración concursal de Cleop S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Desestimamos sendos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.L. y don Patricio (antigua administración concursal), confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada por el Magistrado Titular del Juzgado Mercantil nº. 3 de Valencia en 7 de diciembre de 2018.

"Lo anterior con condena en costas a ambos apelantes. Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino que la ley prevé".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. La procuradora Sara Gil Furio, en representación de la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. (CLEOP), interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Se denuncia infracción del art. 218.1 LEC.

   "2º) Se alega vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE.

   "3º) Se alega infracción de los arts. 118 CE, 17.2 LOPJ y 222.4 LEC, en relación con el art. 196.4 de la Ley Concursal

   "4º) Se denuncia vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Se alega infracción o indebida aplicación del art. 102.2 de la Ley Concursal.

   "2º) Se alega infracción por aplicación indebida del art. 1281.1 CC.

   "3º) Se alega infracción de los arts. 1281.2, 1282 a 1285 del Código Civil.

   "4º) Se denuncia infracción del principio de par conditio creditorum y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla".

2. Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2020, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª) tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. (CLEOP), representada por la procuradora María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo; y como parte recurrida la entidad Caixabank S.A., representada por el procurador Julio Cabellos Albertos.

4. Esta sala dictó auto de fecha 1 de junio de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y casación interpuesto por la representación procesal Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A. contra la sentencia n.º 1476/2019, de fecha 11 de noviembre del 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª) en el rollo de apelación n.º 630/2019, dimanante de los autos del incidente concursal n.º 585/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Caixabank S.A. presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2024, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas, S.A. (en adelante, CLEOP) fue declarada en concurso de acreedores por auto de 2 de julio de 2012.

   En el concurso, Caixabank tenía reconocidos los siguientes créditos: i) un crédito concursal contingente por un importe de 30.033,68 euros, con la clasificación de ordinario; ii) otro crédito por un importe de 486.216,51 euros, con la clasificación de ordinario y subordinado; y iii) unos créditos con privilegiado especial.

   En el concurso de CLEOP se aprobó un convenio de acreedores el día 29 de abril de 2014. Este convenio preveía, en su cláusula sexta, que los acreedores ordinarios pudieran optar por la capitalización de sus créditos, previa quita del 50% de sus respectivos importes; o por el pago en efectivo, con la misma quita del 50% y una espera de 7 años, siendo los dos primeros de carencia. La opción debía realizarse dentro del periodo de tiempo comprendido entre la adhesión del acreedor al convenio y los diez días posteriores a la fecha de la eficacia del convenio.

   El tenor literal de la cláusula sexta de la propuesta de convenio aprobada era la siguiente:

   "La deudora abonará a sus acreedores los créditos ordinarios de conformidad con el contenido de la propuesta base especificada a continuación (Apartado A, capitalización de créditos). Cualquier acreedor podrá, no obstante, optar por dicha propuesta base o por la variante prevista al apartado B -pago en efectivo-; que concretará, de forma fehaciente, ante la concursada, en un plazo que comenzará a contar en el momento en que otorgue su adhesión a este convenio y finalizará al transcurrir diez días contados desde la fecha de eficacia del mismo (conforme se define a la cláusula SEGUNDA apartado A de este propio convenio)... En el supuesto de que el acreedor nada manifestare al respecto, se entenderá que renuncia a la alternativa prevista, por lo que le será abonado su crédito conforme al contenido de la propuesta base del presente convenio (capitalización)"

   La sentencia de aprobación del convenio fue notificada a Caixabank el 2 de mayo de 2014. Y, más tarde, el 31 de julio de 2014, fue objeto de una aclaración que afectaba a los acreedores financieros.

   Después de la aprobación del convenio, cesó la contingencia respecto del crédito de 486.216,51 euros, y así lo comunicó Caixabank al juzgado el 12 de mayo de 2014. En esa misma fecha, Caixabank fue emplazada como demandada por el ejercicio de acciones de reintegración que afectaban a sus créditos con privilegio especial.

   En esa situación, el 13 de mayo de 2014, Caixabank comunicó al juzgado que en su calidad de acreedor ordinario, optaba por la alternativa del pago efectivo, previa quita del 50% y con la espera reseñada.

2. Ante la negativa de la concursada a aceptar esa opción, Caixabank formuló la demanda que inició el presente procedimiento, en la que ejercitaba una acción para que se declarara que había ejercitado la alternativa del convenio de acreedores consistente en el pago efectivo de todos sus créditos ordinarios, presentes o futuros.

3. Esta pretensión fue estimada por el juzgado mercantil, que entendió que el ejercicio de la opción se hizo dentro de plazo, pues la efectividad del convenio no fue sino posterior a la aclaración de la sentencia que lo aprobaba, ocurrida el 31 de julio de 2014, y la opción fue comunicada antes, el día 12 de mayo de 2014.

4. La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación y la Audiencia desestima el recurso. La sentencia de apelación entiende que el ejercicio de la opción se hizo correctamente y a tiempo, tanto para los créditos contingentes, como para los créditos concursales ordinarios que resultaran de las sentencias estimatorias de las acciones de rescisión concursal de las garantías reales, que provocaría la desaparición del privilegio especial.

5. Frente a la sentencia de apelación, CLEOP formula un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y un recurso de casación, articulado en cuatro motivos.

Motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. Los dos primeros motivos están estrechamente ligados, razón por la cual van a ser analizados conjuntamente

   1.1. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, "por infracción del apartado 5 del art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -referida al ámbito del recurso de apelación- en relación con el art. 218.1 LEC, en cuanto al deber de congruencia de la sentencia, y de la jurisprudencia que destaca la naturaleza ordinaria de dicho recurso y el alcance pleno de las posibilidades de conocimiento por parte del órgano jurisdiccional de la segunda instancia de las cuestiones que hayan sido impugnadas por las partes en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum".

   El recurrente entiende que la sentencia de primera instancia resolvió la cuestión controvertida aplicando el plazo de la cláusula sexta del convenio, aunque Caixabank no se hubiera adherido y, entiende el recurso, que el juzgado consideró que no era aplicable el art. 102.2 LC.

   1.2. El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la "vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, por infracción del principio de reformatio in peius e incongruencia extra petita".

   Según el recurrente:

   "(...) la sentencia modifica en contra y en perjuicio de la parte apelante el criterio de la sentencia de primera instancia sobre la procedencia de la aplicación del plazo de la cláusula sexta del convenio a los acreedores no adheridos y, alterando dicho planteamiento litigioso de la sentencia de primera instancia que no fue sometido a la consideración de ninguna de las partes, tampoco por la apelada que no impugnó la sentencia de primera instancia, desestima el recurso de apelación de mi parte, a la que en consecuencia respecto a dicha cuestión sitúa en peor posición respecto de la sentencia apelación en contra (...) del principio que prohíbe la reformatio in peius e incurriendo en incongruencia extra petita por cuanto ninguna de las partes le instó a modificar el criterio del juez mercantil de aplicación al caso del plazo de la cláusula sexta".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

   El marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias se encuentra, entre otras, en las sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 384/2023, de 21 de marzo:

   "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)".

   Además, las sentencias de apelación se encuentran afectadas por las exigencias derivadas de la determinación de lo que es objeto del recurso, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC. Este precepto dispone lo siguiente:

   "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".

3. La sentencia de apelación no ha incurrido en incongruencia, pues no ha resuelto algo distinto a lo que era objeto de controversia en segunda instancia. En primera instancia, Caixabank había solicitado que se declarara que había ejercitado, dentro de plazo, su derecho de opción por la segunda alternativa (la de cobro en efectivo, con una quita del 50% y una espera de 7 años, de ellos de carencia). La sentencia de primera instancia entendió que así fue, a la vista de cuándo se dictó el auto de aclaración de la sentencia de aprobación del convenio (31 de julio de 2014) y cuando Caixabank comunicó su opción (13 de mayo de 2014). Es cierto que, en su argumentación, la sentencia de primera instancia partió del plazo de ejercicio de la opción previsto en el convenio, y no hizo mención al art. 102.2 LC.

   La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la concursada y la Audiencia desestima el recurso. Al hacerlo, confirma el parecer del juzgado de que la opción se ejercitó en plazo, sin perjuicio de que, al citar un precedente judicial que hacía referencia al art. 102.2 LC, pudiera parece aplicable este precepto. Pero ni es así, ni de serlo habría incurrido en incongruencia.

   No es así, porque en la argumentación propia de la sentencia, en el apartado 3, se hace expresa mención al plazo previsto en el convenio y a que cuando se ejercitó la opción no había comenzado a computarse el plazo:

   "No cabe duda de que los créditos titulados como contingentes por la apelante tenían suspendido su derecho de voto (ni posibilidad de adhesión) en el convenio ( art. 87.3 LC) y que, por tanto, no se había iniciado para ella el plazo previsto para ella en el convenio. Luego el ejercicio de la opción el 13 de mayo de 2014 se realizó tempestivamente".

   Y, en cualquier caso, de haber aplicado la Audiencia el plazo del art. 102.2 LC en vez del plazo convenido, y de ser esa aplicación relevante en el caso concreto para la decisión (en este caso no lo sería), la sentencia de apelación no habría incurrido en incongruencia, pues no habría resuelto sobre una cuestión distinta a la discutida (el ejercicio a tiempo de la opción), sin perjuicio de que el criterio seguido (la aplicación del plazo legal y no del convenido) pudiera se impugnado en casación.

4. La sentencia de apelación no incurre en reformatio in peius, no sólo por lo argumentado en el apartado anterior, sino también porque se limita a confirmar la estimación de la demanda realizada por el juzgado mercantil, sin añadir pronunciamiento alguno.

Motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación de los motivos. Estos dos motivos también están relacionados entre sí y merecen una resolución conjunta.

   1.1. El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en los arts. 118 CE, 17.2 LOPJ y 222.4 LEC, en relación con el art. 196.4 LC, que consagran el instituto de la cosa juzgada en su aspecto positivo o vinculación de lo resuelto en sentencia firme al órgano jurisdiccional de otro proceso".

   En el desarrollo del motivo se razona los siguiente:

   "(...) sobre el mismo convenio de acreedores, sobre el mismo antecedente de hecho (opción de pago en efectivo realizada fuera de plazo, resultando por tanto de aplicación la forma de pago mediante capitalización de acciones de la compañía), y el mismo concurso de acreedores, con anterioridad a la sentencia recurrida, se había dictado sentencia firme de 20 de marzo de 2015 (incidente concursal 1335/2014), referida a un acreedor (AEAT) en la misma situación que Caixabank (no asistió a la junta de acreedores) y que efectuó su opción transcurrido el plazo de 9 de mayo de 2014, declarando plenamente aplicable el plazo de la cláusula sexta a los acreedores no adheridos, así como el carácter preclusivo de este término, en el sentido totalmente contrario a la sentencia ahora dictada por la Sala que considera no aplicable al caso el plazo de la citada cláusula sexta, en ese mismo concurso, sobre ese mismo convenio y sobre la misma cuestión jurídica".

   1.2. El motivo cuarto se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la "vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, que se produce al haber realizado la Sala de Audiencia un juicio jurídico o pronunciamiento judicial contradictorio a lo que en el mismo concurso se había con anterioridad decidido con carácter firme para el mismo supuesto. Careciendo, además, el cambio de criterio de justificación razonable".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

   Como hemos declarado en otras ocasiones, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" ( sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 154/2020, de 6 de marzo)

   El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC).

   En este caso no existe efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de la sentencia dictada por el mismo juzgado, y con ocasión del mismo convenio de acreedores, en otro incidente concursal en el que se discutía si otro acreedor (AEAT) había ejercitado la opción por el precio en efectivo dentro de plazo, pues lo resuelto en este primer incidente no es, propiamente, un presupuesto de este segundo incidente. Al margen de que no hay una identidad de sujetos, pues en aquel primer pleito era parte AEAT y en este segundo lo es Caixabank, tanto en primera instancia como en apelación, al desestimar la apelación, se argumenta por qué en el caso de Caixabank está justificado que el plazo final para el ejercicio de la opción fuera la fecha de la aclaración de la sentencia que aprobaba el convenio. Criterio que, en su caso, debería ser objeto de impugnación por medio del recurso de casación y no por el extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación

1. Formulación de los motivos. El recurso de casación se articula por medio de cuatro motivos. Los tres primeros están vinculados entre sí y merecen una respuesta conjunta; el cuarto, como veremos, se formula de forma incorrecta e incurre en causa de inadmisión que justifica ahora su desestimación.

   1.1. El motivo primero denuncia "la infracción o indebida aplicación del artículo 102.2 de la Ley Concursal, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el convenio de acreedores, en cuanto acuerdo entre deudor y acreedores destinado a regular las relaciones jurídica, tiene naturaleza y carácter negocial".

   La sentencia recurrida, al considerar que el art. 102.2 LC establece el plazo del acreedor para optar entre las diferentes alternativas de pago que pueda contener un convenio de acreedores, desconoce la jurisprudencia sobre la naturaleza negocial del convenio de acreedores, "pues este plazo para el ejercicio de la opción por la forma de pago a los acreedores ordinarios debe ser el establecido en el convenio de acreedores". Sin que la ley excluya que las partes, en atención a dicha naturaleza contractual, pacten el plazo de ejercicio de la opción fijándolo en los términos que consideren adecuados, sino que tan sólo establece un plazo máximo para el ejercicio de la facultad de elección".

   1.2. El motivo segundo denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1281.1 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia que señala que la labor hermenéutica debe tener en cuenta la intención de las partes al contratar y que en dicha función debe estarse, primero, a los términos literales del contrato, sin que quepa realizar una interpretación de carácter ilógico que desnaturaliza los presupuestos de la hermenéutica contractual, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y es por tanto revisable en casación.

   1.3. El motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 1281.2, 1282 a 1285 del Código Civil, en relación con la par condicio creditorum como principio rector de la legislación concursal, y la jurisprudencia que señala que la función interpretativa debe tratar de averiguar o buscar la voluntad o intención efectivamente querida por las partes, como principio rector de la labor de interpretación del contrato, y por ello proclama la necesidad de realizar una interpretación sistemática de los términos contractuales, como presupuesto lógico-jurídico de esta labor hermenéutica. Conforme a esta jurisprudencia, si la interpretación literal muestra falta de claridad, contradicciones, vacíos o disposiciones interpretables, la labor de interpretación debe seguir su curso con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1281.2, 1282- 1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

   1.4. El motivo cuarto, en su encabezamiento, denuncia "la infracción del principio de la par condicio creditorum y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla como rector de la legislación concursal".

2. Desestimación del motivo cuarto por concurrir una causa de inadmisión. Procede desestimar el motivo cuarto por concurrir una causa de inadmisión, en cuanto que incumple el requisito de citar en su encabezamiento cuál es la norma legal infringida. Es doctrina de esta sala, reiterada en numerosas ocasiones, la siguiente:

   "[...] el motivo del recurso de casación ha de basarse en la existencia de una infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que ha de quedar identificada en el encabezamiento del recurso y ha de ser explicada en su desarrollo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio). Como afirmamos en la sentencia 901/2021, de 21 de diciembre:

   ""La referencia a la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio)".

3. Resolución de los motivos primero, segundo y tercero. Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación.

   La propuesta de convenio aprobada ofrecía a los acreedores ordinarios la posibilidad de optar entre: la capitación de sus créditos, previa quita del 50% de sus respectivos importes (propuesta base); y, por otro, el pago en efectivo, con la misma quita del 50% y una espera de 7 años, siendo los dos primeros años de carencia (alternativa).

   La cláusula sexta establecía un plazo de tiempo para comunicar la opción a la concursada, de forma fehaciente:

   "en un plazo que comenzará a contar en el momento en que otorgue su adhesión a este convenio y finalizará al transcurrir diez días contados desde la eficacia del mismo (conforme se define en la cláusula SEGUNDA apartado A de este propio convenio)".

   Y añadía al final:

   "en el supuesto de que el acreedor nada manifestare al respecto, se entenderá que renuncia a la alternativa prevista, por lo que será abonado su crédito conforme al contenido de la propuesta base del presente convenio (capitalización)".

   Se trata de un convenio con una propuesta base para el pago de los créditos ordinarios, mediante la capitalización de los créditos, previa quita del 50% de sus importes, que, contiene a su vez una alternativa de pago en efectivo con una quita del 50% y una espera de 7 años.

   El art. 102 LC, que regula las propuestas de convenio con contenidos alternativos, contiene en su apartado 2 una referencia al plazo para el ejercicio de la facultad de elección, al disponer que "no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio". Tiene razón el recurrente en que la norma establece un plazo máximo, por lo que, en principio, no impide que el convenio pueda establecer un plazo inferior, siempre que sea razonable en cuanto que confiera a los acreedores afectados un plazo de tiempo suficiente para decidirse por una u otra opción y comunicarla.

   En nuestro caso, el plazo convenido goza de esta condición, ya que los acreedores tienen hasta diez días después de la eficacia del convenio. El comienzo de la eficacia del convenio viene regulada por el art. 133.1 LC:

   "El convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza".

   En nuestro caso, el convenio fue aprobado por sentencia de 29 de abril de 2014. En la medida en que fue objeto de aclaración, por auto de 31 de julio de 2014, la eficacia del convenio se pospuso hasta esta fecha. Del mismo modo que la solicitud de aclaración suspende el comienzo del plazo para recurrir la sentencia, también suspende el comienzo de sus efectos.

   En nuestro caso, consta que Caixabank dirigió una comunicación a la concursada el día 13 de mayo de 2014, por la que optaba para la satisfacción de sus créditos ordinarios por la alternativa B), que suponía el pago en efectivo, con una quita del 50% y una espera de 7 años. Esta comunicación se hacía tanto respecto de los créditos ordinarios que habían dejado de ser contingentes, como de los créditos concursales que, como consecuencia de la estimación de las acciones rescisorias concursales, perdieran la condición de privilegiados especiales y pasaran a ser ordinarios.

   Esta interpretación, que guió la resolución del juzgado mercantil, confirmada por la Audiencia, ni contraría el art. 102.2 LC, ni tampoco los criterios legales recogidos en los arts. 1281 y ss. CC, en cuanto que confiere validez al plazo para optar por la alternativa de pago en efectivo de los créditos ordinarios. Sin perjuicio de que estas reglas sobre el inicio del plazo para optar por una u otra opción hayan de interpretarse conjuntamente con las normas que regulan la aclaración de la sentencia.

Costas

Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por CLEOP, procede su condena en costas de conformidad con lo prescrito en el art. 398.1 LEC, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.