STS 297/2024, 3 de Abril de 2024

El Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell instruyó Procedimiento Abreviado nº 49/2019, contra Jose Miguel, por un delito de ciberacoso sexual a menores de 16 años y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, que en el Procedimiento Abreviado nº 117/2020, dictó sentencia nº 265/2020, de fecha 16 de diciembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

En el mes de julio de 2019 el menor de edad Miguel Ángel, nacido el NUM000 de 2004, estuvo veranando en el camping " DIRECCION000" de DIRECCION001 junto con su madre, Palmira, prima segunda del acusado Jose Miguel, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM001 de 1980, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, camping en el que también veraneaba el acusado. En el mes de agosto de 2019, el menor de edad pasó a veranear junto con su padre en el " DIRECCION002" contiguo al anteriormente indicado.

En los meses de julio y agosto de 2019, el acusado, conociendo que Miguel Ángel era menor de 16 años, inició un acercamiento hacia el menor de edad con el propósito de que el menor aceptara mantener una relación sentimental. Así, el acusado, en un primer momento, aprovechando la relación de parentesco que tenía con la madre del menor y la confianza que la madre había depositado en él por ello, durante el mes de julio en el que el acusado daba clases de repaso a la hermana del menor aprovechaba para contactar con el menor, contacto que también llevaba a cabo a través de la aplicación de Whatsapp y la red social de lnstagram, a través de los contactos con el menor, el acusado se ganó la confianza del mismo, ofreciéndole compartir su tiempo libre con actividades que le gustaban al menor y haciéndole ver que en él tenía una persona con la que confiar y contarle sus inquietudes y preocupaciones. En los contactos con el menor, el acusado llevaba a cabo una manipulación psicológica del mismo, pues cuando no estaba conforme con la actitud del menor hacia él, el acusado convencía al menor de que su comportamiento no era el adecuado haciendo finalmente que el menor le pidiera disculpas.

Desde el 24 de julio hasta el 23 de agosto de 2019, y desde su teléfono móvil con núm. NUM003 el acusado, a través de la aplicación de Whatsapp, remitió varios mensajes al teléfono móvil núm. NUM004 del que hacía uso el menor de edad Miguel Ángel con la finalidad de cumplir su propósito de captar la atención del menor y manipularlo, con el objeto de quedarse a solas con él y entablar una relación sentimental.

Así, el 24 de julio a las 19:44 horas el acusado le envió al menor: "Buenas al final a las. 21:00 horas en tu parcela, vele" a lo que el menor le contesta que vale.

El 25 de julio a las 23:23 horas, el acusado envió al menor "Me tienes muy contento! Te portas muy mal conmigo... Con lo que yo te cuido y te aprecio", insertando en el mensaje emoticonos de tristeza y llanto, y sigue "Bueno pasarlo bien! Ains si no te hablo", el menor le contesta que es broma y el acusado le envía: "De verdad? Té voy a creer, vale?" "Venga, mi sobrino va para allá. Tener cuidado" "Y si os portáis bien, mañana os llevaré a echar unos bolos, después de cenar. Si queréis claro. Mi sobrino dice que si". El menor le contesta que por el vale y el acusado le envía: "Ok guapo" "Y si lo haces de broma pero me aprecias... Puedes seguir haciéndolo" Así me picas y yo voy en busca tuya", a lo que el menor le contesta que claro que lo aprecia y vale.

El día 26 de julio a las 00:46 horas el acusado envía: "Y lo que necesites...Aquí estoy. Y no le diré nada a tu mama pero te pido que le hables bien vale". El mismo día 26 a las 14:57 horas el acusado le envía al menor: "Cueeerpo, esta noche después de cenar os llevaré a la bolera a echar unos bolos, vale?" a lo que el menor contesta que vale. A las 21:51 horas el menor envía un mensaje al acusado diciéndole que no les apetece ir a la bolera y le dice que no quiere que se enfade a lo que el acusado responde: "Ea qué no me enfado" "Si yo era porque hicierais algo diferente yo pensaba en vosotros... Bueno eso que me ahorro... Me apetecía invitaras" "Venga guapo que no me enfado vale?" "Si cambiáis de opinión me decís, pero vaya que será un rato y luego podéis ir con vuestros amig/as".

Tras pasar el día 27 sin tener conversación alguna, el acusado a las 23:14 horas le envía al menor: "Me tienes contento ya ni me hablas" insertando en el mensaje un emoticono de llanto y tristeza, "Y luego dices qué me aprecias " " Vale, vale el menor le contesta que no le ha dicho nada porque está enfadado y que sí que lo aprecia a lo que el acusado le dice: "Pues no crees que tenemos que quitar las asperezas?" "Y sino te escribo yo...No me hubieras hablado? "Sabes que te aprecio mucho y que puedes contar conmigo para lo que necesites... vale?, el menor insiste en que no le hablaba porque creía que estaba enfadado y el acusado contesta: "Pues cuando me veas... Me das un abrazo y ya está" y el menor le contesta que vale.

El 28 de julio a las 16:26 horas el acusado le envía al menor: "Eo hemos pasado por tu parcela para despedirnos... Pero no estabas " "Me debes un abrazo de (inserta emoticono de un oso) y un beso... Eh para perdonar las rencillas ", a continuación le envía emoticonos sonrientes. Hasta el día 30 de julio el menor no le contesta pidiendo disculpas porque no le había podido contestar antes, sigue la conversación y el acusado a las 03:26 horas le envía: "Bueno pensando en ti y para que no madrugues..." "Mañana ya iré yo a comprar los spaghettis y la nata al DIRECCION003... Y ya también compraré cosas para hacer el vermut" "Y comprare calamares en salsa para el vermut" "Tu madre me dice... Aun quedan lo que compraste,.. Y le he dicho... Esos se los compré a Miguel Ángel" "Bueno guapo me voy a dormir" "Tener cuidado".

El 31 de julio a las 00:29 horas el acusado envía al menor: "Buenas aunque me tienes contento... Con lo que te cuido yo, te mimo y te aprecio yo... Y tú me quieres poco" insertando en el mensaje un emoticono de tristeza, sigue "Como llevas las rozaduras de los pies?" ''Y las rozaduras de las piernas?" " Ya no te duele tanto?", el menor le contesta que igual. A las 14:06 horas, el acusado envía al menor "Buenos días hoy, como está el día tonto... A qué hora quieres que vayamos a comprar lo de la camiseta" el menor le responde que ha quedado con un amigo, y el acusado le dice: "Yo te la compro a No a él" "Como tú veas...Pero será un momento...Podemos ir sin él, eh? Pero bueno, tú ya me dinas..." "Y ya hablare contigo. Cuando no esté tú madre... Aquí estoy para lo que necesites... Vale?" "Y cualquier cosa que necesites... Me dices. Como si una noche te da pereza ir para el DIRECCION002, que sepas que aqui tienes donde dormir... Vale" "Ya hablamos".

El 1 de agosto a las 20:45 horas el acusado le envía un mensaje al menor diciéndole "Se te echa de menos" y el menor le responde que a él también y el acusado le pregunta si lo dice de corazón; el menor le responde que sí y el acusado le envía: "Vale cielo" "Cuídate mucho" "Y qué sepas que cualquier cosa o problema... Aquí estoy" "Y quedara entre tú y yo, no le diré nada a mi prima... A tu mami... Vale?" "Estamos en contacto" "Te mando un abrazo de (inserta en el mensaje un emoticono de oso)".

El día 2 de agosto a las 22:04 horas, el acusado envía al menor los siguientes mensajes: "Eo" "Xq me cuelgas? " "Yo prefiero ir por lo que pueda pasar, vale? Dios no quiera pase nada.. Y menos a ti" "Así también te quedas más tranquilo que yo estaré por allí, vale cielo?" "Y te invito a un cubatilla" "Tus abuelos te han dicho hora de volver?" "Xq no quiero que te vayas solo. Te acompañaría yo... Y si te quieres venir a dormir aquí... Tienes sitio. Lo que quieras"

Siendo las 00:27 horas del día 3 de agosto, el acusado pregunta al menor de edad, dónde está y el menor le indica que sigue con los amigos, el acusado le dice: "Tú tranquilo que yo estaré por allí vale" "No quiero que, te sientas Solo y desamparado... vale ." "No pasara nada... Pero si pasa yo estaré ahí" 'Te he visto sentado con otro chico, vas de negro... Pero no me he parado... Para que no tes sintieras mal y, delante de tu amigo avergonzarte.:. Vale?" A la 01:16 horas el acusado pregunta al menor:-"Yas éstas aquí" y el menor le responde que ahora irán; a .las 04:30 el acusado insiste de nuevo preguntando al menor si todo va bien y el menor le indica qué en esos momentos va para la playa y el acusado le dice "Yo para el camping" "Ten cuidado vale" "Aunque no me hayas tratado muy bien... Cualquier cosa... Me dices" "Yo he hecho todo lo que he podido, no has sabido valorarlo... Pero con los atlas... Lo valoraras" "Un abrazo y ten cuidado"; el menor le contesta: "Ay primo si no te he hecho no" "Vale " y el acusado le dice: "Te has mostrado muy frío" "Y lo he hecho por ti" "Para que no te pasara nada", él menor le responde "Losientooo" "Gracias" y el acusado le dice "Y si te acuerdas cuando llegues al camping me escribes para saber que has llegado bien" "Y si pasa algo me llamas" "Perdóname" "Soy muy sufridor y estas cosas me dan sentimiento. No quiero que te hagan daño" "He ido por ti... y cuando os habéis ido... Me podrías haber escrito que marchabais, sabes? " "Pero bueno... Yo he hecho lo que. mi corazón me decía" "Me quedo con eso" "Mi conciencia esta tranquila" "Buenas noches, no te olvides de escribirme cuando llegues al camping.Nanit", mensaje este último enviado a las 04:53 horas; a las 08:12 horas el menor envía un mensaje al acusado diciéndole que ya está en el camping y el acusado le contesta "Muchas gracias" "Ahora me dormire tranquilo".

Siendo las 17:40 horas .del día 3 agosto el acusado le envía al menor: "Si te debo algo me lo dices que vienes y ni me saludas" insertando en el mensaje emoticonos de llanto y 'tristeza; el menor le responde que sí que le ha saludado y el acusado le dice: "Perdona? "Xq yo te he mirado... Tendrías que haber venido a saludarme" "Pero es igual", una vez Más el menor se disculpa y el acusado continua: "Son tantas ya..." "Pierdes tú...", el menor insiste: "Jope pero q no es para tanto, lo sienti" "Pero no te enfades"; el acusado envía al menor: "Estoy molesto si, porque creo que no me lo merezco. Creo que te he dado la confianza para que confíes en mí. Y no seas tímido conmigo". "Así que si te importo y me aprecias... Me lo tendrás que demostrar", el menor le dice que vale y el acusado: "No te creo la verdad. Me lo vas a demostrar? " "Si quieres cariño... Tienes que dar cariño" "Yo no te fallaré", el menor asiente.

El 5 de agosto, desde las 01:19 horas, el, acusado envía al menor: "Buenas, cómo estás? Sino te escribo ya..." "Me tienes abandonado y en el olvido..," "Pues nada, simplemente quería saber de ti y como estabas. No te molesto más" "No olvides que cualquier cosa que necesites Aquí estoy y que te aprecio MUCHO " insertando en el mensaje un emoticono de una cara y de un corazón. El menor responde que no le molesta y el acusado le dice: "Tengo mis dudas... Pero... Ya iré viendo" "Buenas noches guapo" "Buenas noches cielo. Cuídate y descansa ".

El 5 de agosto, desde las 22:55 horas hasta las 03:25 horas del día 6 de agosto, el acusado envía al. menor: "Buenas, me ha parecido verte; estás por aquí no? Espero vengas con alguien y no regreses solo para el DIRECCION002, me enfadaría aún más de lo que me tienes" "No te cuesta nada decir... Primo estoy por aquí etc." "Es igual, ya no me voy a preocupar más simplemente ten cuidado... Nada más" "Me duele que me veas como un extraño... Cuando yo te aprecio y te. mimo" "Pero como parecer ser que te soy indiferente... Tendré que mantenerme al margen y pasar desapercibido". El menor le responde que no se enfade que le ha ido a ver y el acusado le dice "Gracias valoro muchísimo el gesto que has tenido. Cuando te has ido... Se me han saltado las lágrimas. Me ha dado sentimiento. Gracias cariño. Cuando llegues al camping... Escríbeme para que me quede tranquilo y ten cuidado. Vale? Que sepas que yo no te abandonare jamás" "Pero tienes que hacer las cosas xq las sientas" "No forzado."; el menor le contesta, que no lo ha hecho forzado y el acusado le dice: "Vale cariño te creeré" "Ains que te aprecio y te quiero"; el menor le dice que él también y el acusado responde: "Y tú... Muy poco" "Venga y lo que ,hablamos tú y yo" "queda entre tu y yo... Nadie más" "Seremos confidentes" " Venga guapo no te entretengo más" "Nadie coge tu teléfono... No?" "Pues eso, y como ha sido de venir a yerme" "Me he quedado atónito" Qué es lo que te ha dado? ". El menor le contesta que porque ha querido y el acusado le dice "Necesitabas verme, que te diera un abrazo y un beso? Sentirte querido" El menor le responde "Cuando he ido a buscar la bici he dicho, voy a verle i pues he ido", el acusado contesta: "Ah xq has ido por la bici y te venia de camino... Sino...-Nada de nada. Ahora lo entiendo..." "Escucha, a qué hora te vas a ir?" "No me hace gracia que te vayas solo y menos por ahí que está oscuro" "Cuando te vayas a ir... Me avisas y te acompañó. No te puedes fiar como está la vida" [... ] "Bona nit " "Que te quiero " "Oye lo prometido es deuda" "Cuando me digas te llevo a ,comprarte la camiseta" "Me lo dices, y voy a buscarte por la puerta de la playa del DIRECCION002 y vamos" "Y luego ya si quieres te quedas aquí" "Si quieres que vayamos mañana avísame después de comer para que no me apunte a la petanca... Vale?" "El dio que quieras... Me dices y no me apunto" "Bueno pues quedamos asi. Ya no te molesto más (emoticonos de dos caras y un corazón)",

El menor responde al acusado diciéndole que ya le avisara y éste contesta "Uy eso queda muy lejano. Tú querías' comprártela y yo quiero darte el gusto "Un dia de esta semana y si puede ser antes de que venga la mama así no se entera" "Descansa" "Bona nit" "Dulces sueños mi niño".

A partir de las 19:08 horas del 6 de agosto Y hasta las 02:09 horas del día 7 de agosto, el acusado envía múltiples mensajes reprochando al menor que no confíe en él y haciéndole sentir culpable por no haberle revelado un secreto: "Me tienes contento, no me cuentas nada, no sé xq no confias en mí y sólo me quieres por el interés... Y luego tu palabra clave: LO SIENTO pero no haces nada por cambiar. No te fies de nadie" "No me digas más tu palabra clave: LO SIENTO. No des motivos y haz por cambiar conmigo", el menor le suplica al acusado que no cuente nada que luego le dice quién es pero que no cuente nada. El acusado continúa con su actitud "Es una falta de respeto" "No me hables más, hasta aquí. Lo siento" "Me conoces poco. Me duele que desconfíes de mí. Puedes estar tranquilo que no le diré nada. Y en vista del éxito... Puedes hacer con tu vida lo que quieras" "No te quedes tan callado... No tengo ,la culpa yo... Pero el destino ha querido... Que nos digamos-Adiós" El menor le pide que no se enfade, le explica que le ha Molestado lo de la "chica esa porque es vergonzoso y no quiere que lo sepa nadie a lo que el acusado-le dice "Es igual yo creo que te he dado la confianza suficiente para que confíes en Mi. Así que si no hay confianza... No existe nada" "Así que es lo que hay" "Si- me aprecias y me quieres me lo tendrás que demostrar Con hechos, xq ahora te tienes que, ganar mi confianza"; el menor le contesta que vale y el, acusado le dice: "Y conmigo no tener tabus" "Estoy para escucharte ayudarte y aconsejarte" "Pero hoy por hoy... Desconfío de ti" "Lo siento y me duele en los más profundo de mi. corazón" "Pero ahora espero que no te enfades pero tendre una actitud positiva contigo... Xq alguien qué desconfía y me trata como una mierda... Perdón por la expresión... Indiferente no es digno de mí confianza" Perdon una actitud pasiva hacia ti " "Ahora te tienes que ganar mi confianza mi cariño y mi afecto".

El menor le responde que no le ha tratado de esa manera y el acusado le indica "Tú no lo ves... Pero es así" "Y quiero que seas una persona instruida y libre de prejuicios". "Me duele tomar esta actitud, ahora mismo estoy llorando, xq te aprecio mas de lo que tú crees. Pero mi corazon también sufre y he decidido tomar esta decisión". "Si- me quieres y me aprecias... Ya 'harás lo posible por ganarme y si no... Tú tu camino y yo el mío" "Quizás prefieres eso."; el menor le contesta que no prefiere eso y el acusado le dice "Sino lo quieres... lucha por nuestro afecto y cariño." "Las palabras son muy bonitas... pero lo que valen son los hechos" "Pero aunque estemos asi disgustados y separados... Yo cumplo mi promesa... Cuando quieras te regalo la camiseta"; el menor le dice que no hace falta y el acusado insiste en que las promesas se cumplen a lo que el menor le dice que ya se cumplirán más adelante y el acusado le envía: "Crees que me tienes que decir esto? " y el menor le aclara que si está tan enfadado que no se la compre, el acusado sigue: "Si te importo y me aprecias y quieres lo horas y sino seguiras como hasta ahora" "Todo dependerá de ti." "Qué harás? "; el menor le contesta que no lo sabe, que no entiende nada y el acusado le dice: "Ya me lo has dicho todo" "No harás nada, xq las cosas se arreglen" "Me duele que no confíes en mi" "Esto sí que me ha hecho daño"; el menor le dice que sí que confía en él pero que no entiende los motivos por los que se pone así, el acusado insiste "No lo valoras... Pues ya esta" " Miguel Ángel te deseo toda la suerte del mundo y que seas muy feliz" "Y si quieres mi cariño... Demuéstralo" "Yo te aprecio y quiero que confíes en mí y te ayudaré en todo" "Pero para eso tienes que confiar". El menor le indica que él le aprecia también y el acusado le dice: "Bueno, nos damos una segunda oportunidad" "Me vas a tratar mejor?" "Esto se arregla con un abrazo" "Pero Miguel Ángel, eso que me has dicho ... Cuando, te he preguntado qué harás? y Me has respondido: NO LO SE lo sentías de corazón... o lo has dicho sin pensarlo...?", el menor contesta que sin pensarlo y el acusado le dice "Pues tienes que pensar antes de actuar y más conmigo.." "Xq no me lo merezco y yo no te trató mal" "Ya me quedo más tranquilo" "Va te doy mi perdón..: pero cuidame como yo te cuido a yo" "Nos damos un abrazo y hacemos las paces" "Pero no lo vuelvas a hacer Vale?"

Siguiendo con su intención de quedar con el menor el acusado le dice: "Cuando quieras vamos a comprar la camiseta, nos tomamos un granizado por el paseo y hacemos las paces" "Ya me dirás cuando quieres quedar" "Venga para que te quedes tranquilo" "Que te aprecio y TE QUIERO MUCHISIMO" "Y no permitiré que nadie te haga daño", el menor le dice que el también y el acusado le contesta "Buenas noches cariño y no olvides que te quiero" "Ains... ahora te daría un abrazo (inserta en el mensaje un emoticono de oso)" "Tu sabes que los piscis somos muy sensibles y sentimentales. Y tu también eres piscis como ya. Necesitamos el contacto y sentirnos queridos" "Y lo dicho que te aprecio y te quiero mucho" "Y lee bien lo que te voy a escribir ahora" "Curando la vida te trate mal y te de miedo mirar hacia delante o mirar hacia detrás, párate y no hagas ninguna locura, mira a tu izquierda o a tu derecha y ahí estaré yo para ayudarte (insertando en el mensaje un emoticono de un corazón)" "Es muy profundo y bonito saber que alguien está ahí... Y se dice... Ohh muchas gracias. Muy bonito... Se agradece". "Ains mi Miguel Ángel" "Venga guapo. Buenas noches y descansa. Como cada noche, cuando ya estés en el camping me escribes para saber que has llegado bien. Y no quiero que te vayas solo... Si es así cuando quieras volver me escribes y te acompaño".

El día 11 de agosto desde las 11:32 horas el acusado le envía al menor de edad: "Buenos días mi cielo" "Te he escrito para que veas que no estoy molesto contigo... Vale? Lo hablamos y ya está. Vale cariñete?" "Si no me importaras... No, me afectaría, pero como te aprecio y te quiero por eso fue mi actitud. Vale guapo?" "No me guardes rencor, sólo te pido que me aprecies y me quieras almenas la mitad de lo que te aprecio yo... Que ya será mucho vale?" "Y no quiero que pienses que soy pesado... Vale? Si te molesto... Dímelo" "Son casillas, yo estaba con el peña hablando que me estaba explicando una cosa suya. Y te despides de tus amigos... Y yo al lado... Qué té costaba decir... Primo, me voy. Lo entiendes? Me dá la sensación como si fuera indiferente para ti. Me entiendes? " "Es que' sino soy yo el que me acerco a ti, te saludo etc... Tú nada de nada""Ains" "Me tienes, contento "; el menor le contesta qué no lo había visto y el acusado le dice: "Pero sabías que estaba por ahí" "Bueno es igual " "Pero no me trates así )(favor me duele " "No eres consciente de lo que te aprecio y te quiera.. Sino no me harías estas cosas ".

Desde el día 7 hasta el día 10 de agosto no hay conversaciones entre el acusado y el menor de edad; el día 10, a partir de las 00:08 horas el acusado le envía al menor: "Me echas de menos?", ante la falta de respuesta, a las 02:48 horas el acusado envía de nuevo un mensaje al menor: "Gracias por responder ", el menor se disculpa y le dice que sí,

El mismo día 10 de agosto, a las 20:28 horas el acusado le dice al menor: "De verdad que nó sé xq no me saludas... Y no digas que no me has visto "Y me parece muy fuerte xq María Inmaculada te, lo ha dicho y has pasado de ella" "Estoy muy triste" "Crees que me lo merezco?" "Responde xfa" "Sino quieres saber de mi dímelo y aunque me duela en los mas profundo de mi corazón... Respetare tu decisión" "Pero no olvides jamas que yo te aprecio y te quiero" "Espero tu mas anhelada y sincera respuesta" "Espero tu repuesta xk estoy dolido ". El menor no le responde.

El día 11 de agosto a las 00:27 horas el acusado sigue enviando mensajes al menor de edad: "Y no me has saludado antes" insertando en el mensaje un corazon roto y un emoticono de llorando. Sin obtener respuesta del menor de edad.

El día 14 de agosto a las 00:23 horas el acusado envía de nuevo, mensajes al menor de edad: "Guapo ya has llegado al DIRECCION002?", el menor le dice que sí y el acusado le agradece que le conteste. El mismo día 14, a las 07:39 horas el acusado envía de nuevo mensajes al menor: "Buenos días q pases un buen día"; a las 18:15 horas el acusado le envía al menor: "Gracias Ves restando en vez de ir sumando. Cuando yo te cuido y ayer te di 5 euros para que te compraras cosas... Me da un sentimiento" "Grcias", el menor se disculpa.

El día 18 de agosto, a las 16:14 horas el acusado le envía al menor: "Gradas por recapacitar" "Me has hecho sufrir mucho con tu actitud" "Hubiera estado más rato contigo y haber hablado mas... Pero habla gente y me daba cosa..: No quena que sintieras nada "; el acusado le hace al menor una llamada que no se la responde y el menor le pregunta si le ha llamado y el- acusado responde: "Si cielo " "Has leído lo que te he escrito" "Te parece bien" "Donde estas cariño" "Y no dices nada a lo que te he escrito?" "Te ha gustado que fuera a verte? A mí mucho... Me ha encantado y me has hecho muy feliz, pero me ha dado tristeza verte así de triste, yo te deseo" "Dime algo xfa"

El día 19 de agosto, ante la falta de respuesta por parte del menor, el acusado, a las 08:48 horas le envía: "Buenos día gracias por contestar. No veo ni noto que las cosas vayan a cambiar por tu parte. Me voy para DIRECCION004, así que no me veras y te quedaras tranquilo y feliz"; el menor le responde que no le podía contestar y le pide disculpas y el acusado le dice: "A ver es que yo fui a verte xq tu madre me dijo que necesitabas hablar conmigo... Y realmente quién habló fui yo " "Yo pensaba que tú me dirías algo o me buscarías" "No crees que tenemos que quedar un día y hablar seriamente?" "pero pronto... no es cuestión de que el tiempo pase... Son cosas que se tienen que hablar enseguida sino se hacen líos" "El hablar es tener responsabilidad. Lealtad y buena educación que te lo han dado y lo sabes. Te considero más listo y más mayor de ese niño que dicen que eres. Por eso hay que hablar con respeto porque yo estoy ahí cuando me necesitas y tú parece que te rías de mí. Buenas tardes!"; el menor le contesta que no se ríe de él y el acusado continúa: "Pero no crees que tenemos que hablar...? Y lo necesito... Tú no lo se" "Así que mañana o el miércoles... Cuando te vaya bien me dices y lo hablamos tranquilamente" "porque creo que yo te he escrito desde el corazón para que me contestes... No me rio de ti" "necesito hablar contigo tranquilamente" "Vale?"; el menor no responde y a las 02:48 horas del día 21 de agosto el acusado le envía de nuevo mensajes: " Miguel Ángel mañana vas a querer hablar conmigo?" "Si o no" "De verdad xq me tratas así? ", el menor le responde "Cómo? ", y el acusado le envía: "Mal " "me ignoras y me da sentimiento" "Mañana necesito hablar contigo, vale?" "El otro día lo necesitabas tú y fui. Ahora lo necesitó yo, vale?" "contesta ".

El día 21 de agosto de 2019 mientras el menor se encontraba en la playa de DIRECCION005 acompañado del acusado y de una serie de familiares en un momento dado el acusado, siguiendo con su actitud, le propuso tener una relación y le dijo que no tuviera miedo a sentir por él.

El día 22 de agosto a las 00:22 horas envía al menor: " Miguel Ángel, gracias por sincerarte. Te pido disculpas por expresar mis sentimientos hacía ti pero debía hacerlo: No puedo engañar a mi corazón" "Y sé de tú timidez, pero sé que lo que siento yo por ti... También lo sientes tú por mí. Nadie se enterará de nuestra relación, pero no tengas miedo yo jamas te abandonare. Vale?" "[...] Te quiero mucho" "descansa reflexiona y te deseo dulces sueños mi vida".

Desde el 11 de agosto hasta el 25 de agosto de 2019, el acusado desde su perfil " DIRECCION007" de la red social de instagram contactó con el menor y le envió los siguientes mensajes:

"Espero que nadie vea tu móvil " "Sino... imagínate " "O por si acaso... Borra las conversaciones" "Y no tengas miedo por sentir por mi... El amor no entiende de género ni de edad... vale?" "Compartamos momentos y disfrutemos del cariño y el amor".

"Pero tienes algo bonito para mi?" "Y de lo que te he escrito... Que me dices?"; el menor le contesta que vale y el acusado sigue: "Ibas muy guapo, ten cuidado y espero que me respetes y no hagas nada" "Puedo confiar en ti? " "Venga disfruta y antes de irte a dormir... me escribes y nos vemos aunque sean 5 minutos..."

"Somos familia lejana' "El amor es amor" "Conóceme y compartamo" "Nadie se enterará hasta que tú quieras". El menor le responde que si no entiende que no le gustan los hombres y el acusado responde: "Yo no lo veo así" "Puedo entender que tengas tus miedos... Pero yo te voy a ayudar y voy a estar ahí" "Bueno pues nada... Aunque me duela... me olvidare de ti" "Me duele xq no lo pienso asi".

El menor le envía una mensaje indicándole que no entiende que le guste porque es el hijo de su prima y el acusado responde: "Perdona?" "El amor no entiende de nada. Somos familia lejana"

"Pues me tienes perdido" "Tendremos que mostrarnos amor" "sino..." "sé que es algo nuevo para ti... Pero es que sino... No avanzaremos " "sino... dime tú? Cómo lo quieres llevar?" "No te estoy pidiendo hacer el amor ya... Nooo pero poco a poco ir rompiendo el hielo sino" "vale mi vida?".

"Cariño que te quiero y te voy a dar todo mi afecto y cariño" "Cuándo quieras vamos al DIRECCION006... jajaja Nooo... Al aquapark"

En otro mensaje el acusado le pregunta al menor: "Y con tus amigos. Los abrazas y les das afecto" "Te doy asco?". El menor le responde que con sus amigos le sale y con el no pero que no le da asco y el acusado colocándose en un papel de víctima le dice al menor: "Soy un monstruo para ti" "Te dije que no tengas miedo que yo ante la gente te respetare y nadie se enterará de nuestra relación... Pero sé más cariñoso". El menor sorprendido le pregunta: "Pero q relación ?".

El acusado le envía al menor: "Las cosas se han de probar sin miedo y con respeto" "Igual te sientes el hombre más feliz del mundo" "Experimentar es algo nuevo para ti y yo ahora no quiero sexo contigo... Pero sí el cariño que sentimos los dos los compartamos a solas... Sincerarnos, conversar, darnos abrazos, sentirnos cariño... Y un beso... No te pido nada más... Vale? " "Brindame la oportunidad a experimentarlo"

"Y si nos daños la, oportunidad... Y te sientes bien?" "Desde la paz y la tranquilidad?" "Ambos sentimos y tenemos sentimientos aunque, tu sigas con que no" "Vamos a compartir momentos juntos... Yo siempre te voy a respetar pero vamos a intentarlo" "Vale?".

En otra conversación el menor le dice "Es que ns en q momento has notado eso la verdad' y el acusado responde: "No nlo. quieres ver" "Y no es nada malo" "Ya hablaremos, vale. No tengas miedo". El menor le responde: "Pero miedo dq? Q ami no me gustan los hombres ni nada, ns de donde has sacado eso", él acusado le pregunta si está seguro y él indica que "segurísimo". El menor le dice al acusado "Compartamos el q? No entiendes que no me gustan los hombres? " y el acusado, le responde: "Yo no lo veo así" "Puedo entender que tengas miedos... Pero yo te voy a ayudar y voy a estar ahí". El menor le responde: "Pues tienes q empezar a verlo" "1 me parece muy fuerte que hayas pensado eso la verdad" "Otras vez... Bueno da igual, si crees eso creelo pero ya te digo yo q no es asi".

En un mensaje entrecortado, el acusado le dice al menor "...i que sepas que sera oculto entre tu y yo... vale" "No digas nada cariño". El acusado le pregunta al menor si tiene sentimientos hacia él, el menor responde que sí y éste le dice: "Ok cariño gracias... Sabes que nadie se enterará", el menor le contesta "vale".

En otro momento el menor se disculpa por no haber contestado al acusado y éste le responde: "Tranquilo cielo" "Pero xfavor hoy por hoy quenadie se entere de lo nuestro... Y con los años ya se verá. Sera de momento algo oculto entre tú y yo... Y ante los demás como si no pasara nada... Vale amor?".

El 11 de agosto a las 10:44 horas, el acusado envía al menor el siguiente mensaje "Cariño y por las noches cuando te vayas para el camping... Si te apetece quedar conmigo para darnos un abrazo y las buenas noches..."

Finalmente, el acusado envía el siguiente mensaje al menor: "Te dije que no tengas miedo, que yo ante la gente te respetare y nadie se enterara de nuestra relación... Pero sé más cariñoso"; el menor le pregunta: "Pero q relación" y el acusado responde: "Lo que ambos sentimos yo he notado que tu tambien sientes algo especial hacia mi pero tienes miedo a expresado. Bueno mañana madrugas... Ya hablaremos, vale? ". El menor le contesta que le tiene cariño como primo y ya está y el acusado responde " Miguel Ángel ya hablaremos sabes que no...".

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Jose Miguel con DNI NUM002 del delito de ciberacoso sexual a menores de 16 años del que venía acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todo tipo de MEDIDAS CAUTELARES personales que en su caso se hubieran adoptado en el presente procedimiento y estuvieran vigentes. Háganse las anotaciones oportunas y dese de baja de los registros donde las mismas consten.

Póngase en conocimiento del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya la presente resolución, con expresa mención a que se trata de una sentencia en primera instancia aún no firme.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al acusado personalmente, demás partes personadas y a la víctima-denunciante. Hagan saber a las partes personadas que contra la misma cabe recurso de apelación dentro del plazo de DIEZ días desde su notificación ( art. 790.1 LECrim).

Contra mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y recurso de adhesión por la representación procesal de Jose Miguel, en el sentido de que se mantuviera su absolución, y tras los trámites legales oportunos, se elevaron las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que en el Rollo de Apelación nº 16/2021, dictó sentencia nº 463/2021, de 25 de noviembre de 2021, que aceptó los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

1º.- Estimamos la petición subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona con fecha de 16 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Abreviado nº 117/2020, cuya resolución revocamos, por lo que en consecuencia, condenamos, a Jose Miguel como autor responsable de un delito de ciberacoso sexual del artículo 183 ter.1 del Código Penal sin la concurrencia de la circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal a:

- La pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

- La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de dos años.

- La prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto del menor de edad Miguel Ángel por un periodo de dos años.

En materia de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a Miguel Ángel en la cuantía de 3.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

2º.- Se desestima el recurso de adhesión interpuesto por la representación de Jose Miguel.

Se condena al acusado a abonar las costas causadas en primera instancia y las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, resolución contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jose Miguel:

Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación e infracción del artículo 183 ter 1 del Código Penal, por no cumplirse los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y, por ende, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en lo referente al derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la infracción del artículo 183 quater del Código Penal, por inaplicación del mismo cuando concurren, en el presente caso, las circunstancias que prevé dicho artículo.

Tercero.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la infracción del artículo 109 del Código Penal al fijarse una responsabilidad civil que ha sido renunciada tanto por el menor como por su madre (denunciante).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de marzo de 2024.

Contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona nº 463/2021, de 25-11, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, nº 265/2020, de 16-12, que había absuelto al acusado Jose Miguel, y le condenó como autor responsable de un delito de ciberacoso sexual, previsto y penado en el art. 183 ter 1º, reforma LO 1/2015, de 30-3, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 12 meses de multa, con cuota diaria de 8 €, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de 2 años, prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 m. respecto del menor de edad D. Miguel Ángel. por un periodo de 2 años, así como a indemnizar al menor en concepto de responsabilidad civil en la cuantía de 3000 € más los intereses legales del art. 576 LECrim, se interpone el presente recurso de casación por el referido acusado basado en 3 motivos: por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 183 ter 1 del Código Penal, al no cumplirse los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y por ende, vulneración del art. 24 CE en lo referente al derecho a la presunción de inocencia; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por la infracción del art. 183 quater del Código Penal, por inaplicación del mismo cuando concurren, en el presente caso, las circunstancias que prevé dicho artículo; y por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por la infracción de la art. 109 CP, al fijarse una responsabilidad civil que ha sido renunciada tanto por el menor como por su madre (denunciantes).

- Como señalan, por todas, las SSTS 46/2021, de 21-1; 627/2021, de 14-7; 73/2022, de 27-1:

«1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"

1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

- Desde esta perspectiva analizaremos los motivos del recurso. El primero por infracción de ley al amparo del art 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183 ter 1, al no cumplirse los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y por ende, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Considera que no se cumplen los elementos del tipo del referido delito, los objetivos: actos materiales encaminados al acercamiento, como los subjetivos: voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189, dado que la víctima siempre ha manifestado que en las conversaciones únicamente se hablaba de una posible relación amorosa, sentimental, pero no sexual.

Añade, ante la falta pericial, que no se ha probado en momento alguno que realmente los mensajes que se dicen haber recibido por Miguel Ángel hayan sido escritos por el recurrente, ni recibidos del terminal del mismo. Tampoco se ha probado que la voz y contenido del CD procedieran del recurrente y no hubo una realización concreta de la cadena de custodia.

Alegaciones estas últimas de carácter valorativo referidas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que como hemos señalado con anterioridad, no tienen cabida en el recurso de casación interpuesto en los supuestos del art. 847.1 b LECrim (infracción de ley del motivo previsto en el art 849.1 LECrim, con acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris).

Respecto a las cuestiones alegadas en relación a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la conducta típica, como hemos dicho en STS 916/2021, de 24-11, con cita de la STS 97/2015, de 24-2:

"En España la reforma 5/2010 introdujo un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción:

"el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

La Ley Orgánica 1/2015 reformó esta artículo que pasó a ser el 183 ter, elevó la edad del menor a 16 años, suprimió la referencia a los arts. 178 a 183 -que había sido criticada por la doctrina, dado que los arts. 178 a 182, se refieren a agresión y abusos sexuales a mayores de 16 años- limitándose a los arts. 183 y 189. Elevó las penas a la mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño y se añadió un segundo apartado, cuando a través de los mismos medios se contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, la penalidad es inferior, 6 meses a 1 año.

El término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años (ahora 16 años). Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años), y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

- Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

- El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

- La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

-Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189.

En el caso que nos ocupa sí concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 183 ter 1 CP. 1) comunicación por medio de las nuevas tecnologías (mensajes a través de las aplicaciones whatsapp e Instagram; 2) persona mayor de edad (39 años) con menor de 16 años; 3) finalidad de cometer acto constitutivo de delito contra la indemnidad sexual de un menor: agresión sexual, abuso sexual o producción de pornografía infantil, especialmente significativo es el mensaje del acusado al menor en el que le dice "tendremos que mostrarnos amor" "sé que es algo nuevo para ti... Pero es que sino... No avanzaremos" "sino... dime tú? Cómo lo quieres llevar". "No te estoy pidiendo hacer el amor ya... Nooo pero poco a poco ir rompiendo el hielo sino", "vale mi vida?"; 4) actos materiales a conseguir dicho encuentro.

El relato de hechos probados, como expresa la sentencia de apelación, describe una relación sentimental que lleva aparejados actos propios de contenido sexual como son abrazos, besos, tocamientos que se pretenden y sugieren en los textos literales remitidos por parte del recurrente al menor. Son mensajes de whatsapp e Instagram insistentes hasta lo obsesivo, victimarios, de hostigamiento, reiterativos, culpabilizador hacia el menor por no responder a la exigencia de atención al recurrente. Es cierto que no son textos soeces, pero la sexualidad no se deriva exclusivamente de comentarios explícitos.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por la infracción del art. 183 quater del Código Penal, por inaplicación del mismo cuando concurren, en el presente caso, las circunstancias previstas en dicho artículo.

Debemos recordar, vid. STS 811/2022, de 13-10, que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

- Es cierto -como hemos dicho en reciente STS 446/2022, de 5-5- que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.

En este sentido la reciente sentencia del Pleno Jurisdiccional de este TS 85/2024, de 26-1, motivo segundo 6, precisa que:

"Dicha cláusula -al igual que la hoy prevista en el artículo 183 bis CP- responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que " quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos". Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines políticocriminales del Derecho de la Unión excluyendo " las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007-.

Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo artículo 183 quáter).

7. No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

8. El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 bis CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

9. El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP.

   Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.

   La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.

   Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales.

10. En particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo.

    Como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje.

    El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico- biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales.

    Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas."

    En el caso presente nos encontramos con un menor de 15 años de edad y un mayor de 39 años -24 años de diferencia-, que en cierto modo se aprovecha de una relación de parentesco lejana con el menor -primo segundo de su madre-. No nos cabe duda, pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente, que los elementos personales, sociales y relacionales, indican con claridad una marcada asimetría evolutiva entre el menor y el hoy recurrente. Lo que en lógica consecuencia impide la entrada en juego de la cláusula de atipicidad del art. 183 quater (vigente art. 183 bis CP).

El motivo tercero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por la infracción del art. 109 CP al fijarse una responsabilidad civil que ha sido renunciada tanto por el menor como por su madre.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo por falta de fundamento, toda vez que: I) nada obra sobre la renuncia en la declaración de hechos probados; II) la expresión que se recoge en la declaración de la denunciante -folio 95 actuaciones- que "no quiere reclamar ningún tipo de indemnización económica" no integra renuncia conforme a los criterios de esta Sala; III) la indemnización le corresponde conforme las previsiones del art. 109 CP; y IV) la petición de responsabilidad civil ha sido solicitada en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Previamente habrá que recordar -vid STS 25/2022, de 14-1- que la comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de la acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejercitada a través de los propios órganos del Estado (acusación pública) o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito cometido.

Por el contrario, la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Sustancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

Ahora bien entre los principios que conforman nuestro proceso penal, el conocido como principio de legalidad se señala frente al principio de oportunidad. En virtud de aquél los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la existencia de un eventual delito o falta, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100, 105 y 271 LECrim. que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

Por ello, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirá la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

En los casos de delito público el legislador entiende que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim).

No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito ( STS. 12.3.2004).

Por tanto por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS. 13/2009 de 20.1). La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismo límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden público) art. 62. C.Civil ( STS. 29/2007 de 15.1).

En definitiva -como precisa la STS. 1045/2005 de 29.9- debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden ( art. 106.1 L.E.Cr.).

Del mismo modo, el art. 109.2º C.P. contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr. y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr.

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial e incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante ( STS. 1045/2005 de 29.9), "que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del renunciante" y "los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo" ( STS 908/2014, de 30-12). Hay que atender a las frases y al contexto, ya que "toda renuncia de derechos, para producir efectos, debe ser clara y precisa, sin que puedan equipararse a ella manifestaciones o actos equívocos ( STS 566/2015, de 9-10).

En este sentido se pronuncia también la STS 908/2014, de 30-12: "la renuncia para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012, de 20-9; 1394/2011, de 27-9); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cual fue la voluntad del renunciante ( SSTS 1753/2003, de 19-2 y 250/2005, de 28-2).

El motivo debería ser desestimado.

En primer lugar, se trata de una cuestión nueva planteada concretamente en casación. No olvidemos que el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación ante el TSJ al pedir la revocación de la sentencia absolutoria, solicitó las penas e indemnización civil que había solicitado en la instancia, sin que el acusado absuelto cuestionara este último pedimento.

Y jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

En segundo lugar, sobre aquella manifestación de la madre de no querer reclamar ningún tipo de indemnización, no consta que el menor, en el juicio oral, ya mayor de 16 años, fuese preguntado si la ratificaba (vid. art. 166 Código Civil).

Y por último, debería prevalecer el interés superior del menor como principio constitucional y canon de motivación de las resoluciones judiciales.

Así, dice la STC 178/2020, de 14-12, que:

"Son muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público ( STC 141/2000, FJ 5). Deben procurarlo, incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2). Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior "inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales" ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7). En la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, se subraya que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4)".

Pues bien, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. Por lo demás, casi huelga advertir que no es este tribunal "un cauce destinado para asegurar el acierto judicial en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, o en la valoración de los hechos que las partes en litigio someten a su conocimiento y examen, pues, a salvo la manifiesta y grosera irrazonabilidad, arbitrariedad o yerro de la resolución judicial impugnada, esa interpretación y valoración es competencia de la jurisdicción ordinaria, a la que la Ley ha atribuido también en exclusiva la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, [...]. Una interpretación y ponderación de intereses que este tribunal difícilmente podrá revisar, no solo por su lejanía y falta de inmediatez respecto de las circunstancias del caso, que le vienen dadas como hechos que no puede revisar, sino también por no ser su función la propia de una tercera instancia llamada a revisar lo decidido por los órganos judiciales ordinarios ( SSTC 198/2000, 203/2000, y 256/2000; AATC 141/2000, 234/2000, 237/2000, y 28/2001, de 1 de febrero, FJ 4, entre otras)".

La decisión de cuál sea en cada caso el interés superior del menor corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios, aunque es de nuestra incumbencia examinar si la motivación ofrecida por los mismos para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales ( STC 221/2002, FJ 4, y ATC 28/2001, de 1 de febrero). Porque, una vez más hemos de subrayar que "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio del interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales" ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, y 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2, entre otras)."

En aplicación de esta doctrina, debemos verificar que la decisión de la Audiencia concediendo la indemnización al menor, ya mayor de 16 años, a pesar de lo manifestado por su madre, no infringe principio alguno y debe ser mantenida.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).