STS 589/2024, 9 de Abril de 2024

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia de 9 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el procedimiento abreviado n.º 41/2021, instado por don Teofilo, que inadmitió su recurso de apelación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10, dictada en el procedimiento abreviado n.º 58/2021, en materia de diferencia retributiva.

La sentencia ahora recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLO

1) Inadmitir el recurso de apelación.

2) No hacer una especial imposición de costas en esta alzada [...]".

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Teofilo, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se tuvo por personados y partes en concepto de recurrente a don Teofilo y como recurrida a la Administración General del Estado.

Por auto de 26 de enero de 2024, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"1º) Admitir a trámite el presente recurso de casación preparado por la representación procesal de Don Teofilo, contra la sentencia de 9 de marzo de 2022 (recurso de apelación 41/2021), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que inadmite el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n º. 10 dictado en el procedimiento abreviado 58/2021, en materia de diferencia retributiva.

2. ) Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determine si la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, al decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, están vinculados por la cuantía del recurso que se hubiera fijado en el procedimiento judicial tramitado ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y, en todo caso, si procedería la admisión del recurso de apelación cuando en primera instancia hubiera quedado fijada la cuantía como indeterminada, pero se observase que el asunto es de fácil cuantificación por derivarse del mismo consecuencias económicas que claramente excederían de los 30.000 euros.

3. ) Identificar como preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 40, 41, 42 y 81 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos. Así lo acuerdan y firman."

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, competente para su tramitación y decisión, y se confirió el plazo de treinta días a la parte recurrente para su interposición en forma. Trámite evacuado por escrito de 29 de septiembre de 2023, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia infringidas y suplicó a la Sala que:

"Declare haber lugar al recurso de casación frente a la Sentencia de 9 de marzo de 2022 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Recurso n.º 41/2021, casándola y anulándola; y, que declare que la Sentencia n.º 139/2021 dictada por el Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10, con fecha 17 de septiembre de 2021, es susceptible de recurso de apelación; finalmente, que acuerde retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se resuelva el recurso de apelación n.º 41/21, interpuesto por esta parte."

Evacuando el trámite conferido, el Abogado del Estado, parte recurrida, se opuso al recurso por escrito de 15 de noviembre de 2023 en el que solicitó sentencia desestimatoria con los demás pronunciamientos legales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

Mediante providencia de 22 de marzo de 2024 se señaló para la votación y fallo el 2 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 2 de abril de 2024, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

Como ya se ha adelantado, el presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia de 9 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el procedimiento abreviado n.º 41/2021, instado por don Teofilo, que inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 dictado en el procedimiento abreviado n.º 58/2021, en materia de diferencia retributiva.

Don Teofilo, mediante Orden del Consejo General del Poder Judicial de 6 de febrero de 2014, por la que se destina a los jueces nombrados por acuerdo de la Comisión Permanente de 25 de abril de 2014, ingresó en la Carrera Judicial con destino como juez de apoyo al juez de adscripción territorial del Tribunal Superior Justicia de Andalucía, provincia de Córdoba. Por Orden de 10 de marzo de 2016, obtuvo plaza, en destino servido por magistrado, en el Juzgado de Primera Instancia n º. 5 de Ceuta. Al tener la categoría de juez recibió la retribución salarial fija correspondiente a dicha situación.

El 26 de octubre de 2020 don Teofilo reclamó al Ministerio de Justicia que le pagara la diferencia entre el sueldo correspondiente a la categoría de magistrado y el de juez desde abril de 2016, más los intereses legales, y que se le reconociera el derecho a percibir mientras ostentara un cargo de la categoría de magistrado, el sueldo previsto para esta última y los demás complementos. A su entender, la diferencia de trato era injustificada.

La Directora General para el Servicio Público de la Justicia, actuando por delegación del Secretario de Estado de Justicia, desestimó la reclamación por resolución de 9 de marzo de 2021. Y, frente a ella, el ahora recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo n.º 58/2021.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 lo desestimó. Según explica su sentencia n.º 139/2021, a partir del principio de legalidad de las retribuciones judiciales y del artículo 403 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en ellas se deben distinguir distintos conceptos retributivos. Unos de naturaleza subjetiva, vinculados a la categoría que se posee en la Carrera Judicial, o sea, las de juez, magistrado o magistrado del Tribunal Supremo ( artículo 299.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y, otros, de naturaleza objetiva, vinculados al ejercicio de la función, a la dedicación y tiempo de prestación de servicios y a las características del puesto ocupado, la responsabilidad del cargo y el puesto de trabajo.

En particular, recordó los conceptos retributivos previstos por el apartado 3 de dicho artículo 403, el cual precisa que las retribuciones fijas se descomponen en básicas y complementarias y que las primeras las constituyen el sueldo y la antigüedad. Y que el apartado 6 del precepto remite a la Ley el desarrollo de las previsiones en materia retributiva. De acuerdo con ello, prosigue la sentencia del Juzgado Central, la Ley 15/2003, de 26 de mayo, regula el régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y de acuerdo con ella las retribuciones básicas --sueldo y antigüedad-- reflejan objetivamente la categoría dentro de la Carrera Judicial (exposición de motivos y artículo 4).

Por eso, la sentencia de instancia, si bien considera que un juez puede ocupar puestos previstos para magistrados, y que tendrá derecho a percibir los complementos objetivos vinculados a los mismos, no lo tiene a percibir una retribución correspondiente a la categoría de magistrado. Además, rechaza que este régimen infrinja el principio de igualdad, dadas las diferencias existentes entre los distintos conceptos retributivos y ve confirmada su interpretación a la vista de la regulación de los jueces en expectativa de destino que establece la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2003.

En definitiva, considera que la denegación de la pretensión del recurrente no es discriminatoria sino que se ajusta al principio de legalidad y que tampoco es comparable la situación del recurrente con la de los jueces sustitutos, los cuales, por no pertenecer a la Carrera Judicial, no poseen categoría alguna. Señala, además, que no comparte el criterio contrario expresado en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña invocadas por el recurrente y precisa que el informe favorable del Abogado del Estado a la extensión de los efectos de las mismas, carece de relevancia, porque la extensión de efectos es independiente de la cuestión de fondo. Por todo ello, desestima, como hemos dicho, el recurso contencioso-administrativo.

Por su parte, la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de 9 de marzo de 2022 contra la que se ha interpuesto este recurso de casación, inadmitió el recurso de apelación n.º 41/2021 de don Teofilo por insuficiencia de cuantía, ya que no consideró indeterminada la de este proceso y entendió que la diferencia mensual de salario y complementos, entre magistrado y juez, no es superior a 30.000€. Además, explicó que pretender el reconocimiento del derecho a esa diferencia, no sólo en el pasado, sino también en el futuro, no cambia la naturaleza de la pretensión. Para concluir, no apreció la concurrencia de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 81.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Según se ha visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 13 de julio de 2023, que ha admitido a trámite este recurso de casación, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en precisar:

"si la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, al decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, est[á] (...) vinculad[a] (...) por la cuantía del recurso que se hubiera fijado en el procedimiento judicial tramitado ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y, en todo caso, si procedería la admisión del recurso de apelación cuando en primera instancia hubiera quedado fijada la cuantía como indeterminada, pero se observase que el asunto es de fácil cuantificación por derivarse del mismo consecuencias económicas que claramente excederían de los 30.000 euros".

Los preceptos que la Sección Primera nos pide que interpretemos para resolver la anterior cuestión son, en principio, los artículos 40, 41, 42 y 81 de la Ley de la Jurisdicción.

En sus razonamientos jurídicos el auto de admisión recuerda que el anterior auto de la Sección Primera de 3 de febrero de 2022 (recurso n.º 381/2021) planteó si los Tribunales Superiores de Justicia, al decidir sobre la admisibilidad de un recurso de apelación están o no vinculados por la cuantía fijada en la instancia y sobre si, establecida como indeterminada, ha de ser admitido el recurso de apelación en todo caso si se observara que el asunto es de fácil cuantificación y sus consecuencias económicas superarían fácilmente los 30.000€.

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de don Teofilo.

Sostiene que se han infringido los artículos 40, 41 y 42 de la Ley de la Jurisdicción y explica que en su recurso contencioso-administrativo formuló una pretensión de nulidad de un acto administrativo y otra de plena jurisdicción consistente en el abono de las diferencias retributivas y en seguir percibiéndolas mientras el recurrente desempeñe el cargo de categoría de magistrado. Esta última, dice, va referida al mantenimiento de una situación de hecho de duración incierta e imprevisible. El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 tuvo por indeterminada la cuantía de su recurso sin que se opusiera el Abogado del Estado.

A su parecer, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha infringido los artículos 41 y 42 de la Ley de la Jurisdicción precisamente porque sus pretensiones fueron de anulación y de plena jurisdicción, por lo que, a efectos de determinar la cuantía, de un lado, no se podía seguir el artículo 42.1 b), pues el valor económico no se puede fijar por la incertidumbre sobre el mantenimiento de su situación. De otro lado, el apartado 2 de este precepto reputa como indeterminada la cuantía de recursos en que, junto a pretensiones evaluables económicamente, acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

Cita al respecto la sentencia de esta Sala n.º 115/2021, de 1 de febrero de 2021, (casación n.º 3167/2019) y defiende que la misma ha de ser aplicable al presente caso ya que la cuestión planteada ante la Administración relativa a una pretensión cuantificable económicamente está subordinada a una cuestión previa de naturaleza indeterminada por lo que la cuantía del recurso ha de ser indeterminada.

Concluye afirmando que no se está discutiendo únicamente el derecho que asiste al recurrente a obtener unas retribuciones acordes con las funciones y responsabilidades que asume, sino su derecho a que se le trate igual que a otros jueces a quienes sí se les ha reconocido tal circunstancia ante situaciones jurídica idénticas por el mismo empleador y consentido por este.

B) El escrito de oposición del Abogado del Estado

Rechaza que la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional haya infringido los preceptos que alega el recurrente.

En su fundamentación nos dice que hay miles de resoluciones de nuestra Sala que han resuelto la cuestión de interés casacional, dictadas hasta que la modificación de la Ley de la Jurisdicción de 2015 suprimió la cuantía como límite de acceso al recurso de casación. Elige al azar, nos dice, el auto de 10 de julio de 2014 y recuerda la sentencia n.º 447/2023, de 30 de marzo (casación n.º 381/2021).

A partir de ahí, nos dice que resulta irrelevante que el Juzgado hubiera fijado como indeterminada la cuantía y que la Sala de la Audiencia Nacional podía establecerla y, si no alcanzaba la summa gravaminis, inadmitir el recurso de apelación. Y no tiene duda de que la pretensión del Sr. Jenaro no superaba los 30.000€.

Dos son las cuestiones que han de abordarse en el presente recurso de casación.

A) Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación

La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional ha entendido correctamente que la cuantía del recurso no es indeterminada. Las únicas cuestiones planteadas en el proceso son la reclamación de las diferencias retributivas entre el sueldo de magistrado y el de juez durante el período transcurrido desde el acceso del Sr. Teofilo al Juzgado de Ceuta y la reclamación de que, mientras se mantenga esa situación, se le pague el sueldo correspondiente a la categoría de magistrado en razón de que este Juzgado es de los que pueden ser desempeñados tanto por jueces como por magistrados.

Aunque, ciertamente, junto a la pretensión meramente económica o, si se quiere, antes de ella, está la del reconocimiento del derecho a percibir el sueldo de la categoría de magistrado por desempeñar un Juzgado con la característica indicada, la única consecuencia derivada del mismo es económica. Se da, por tanto, el supuesto previsto por el artículo 42.1 b), segundo párrafo, de la Ley de la Jurisdicción y, por otra parte, no se ha acreditado por el recurrente que la cantidad reclamada ascienda o pueda ascender a más de 30.000€. Es decir, que no concurra la excepción a la regla de la recurribilidad en apelación de las sentencias de los Juzgados prevista por el artículo 81.1 a).

Y sucede que la Sala de la Audiencia Nacional no esta vinculada por la fijación de la cuantía efectuada en la instancia. Así resulta de la reiterada jurisprudencia que evoca el Abogado del Estado.

Las sentencias invocadas por el escrito de interposición contemplan supuestos distintos al del caso. De ahí que no sea contradictoria con ellas la interpretación seguida por la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional que ahora confirmamos.

Está clara la diferencia con el supuesto de este proceso en el que solamente se dirimía la cantidad reclamada. No infringe, por tanto, la sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución ni los preceptos de la Ley de la Jurisdicción alegados por el recurrente.

B) Sobre la cuestión de fondo

Sin perjuicio de que debamos confirmar la sentencia dictada en apelación, considera la Sala conveniente recordar que sobre este mismo asunto, la retribución de los jueces que desempeñan plazas de magistrados, mejor dicho, sobre el sueldo que deben percibir, hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya en las sentencias n.º 1648/2023, de 11 de diciembre (casación n.º 793/2022), n.º 1670/2023, de 13 de diciembre (casación n.º 8750/2021) y n.º 1691/2023, de 14 de diciembre (casación n.º 53/2022). La única diferencia significativa es que los recursos contencioso-administrativos fueron estimados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo n.º 8 y 11 y que fue el Abogado del Estado el que interpuso los recursos de casación que fueron estimados por las sentencias mencionadas.

Igualmente, se debe precisar que las dos últimas acogen la fundamentación de la primera, la n.º 1648/2023.

Conviene resaltar que, tal como recoge en sus antecedentes esta sentencia, antes de dictarla y por entender que el Consejo General del Poder Judicial habría debido ser parte en el proceso por versar sobre una cuestión que puede afectar al estatuto de los jueces, la Sala acordó darle un plazo de veinte días para que, de estimarlo oportuno, se personase e hiciera las alegaciones que tuviera por pertinentes. Sin embargo, la Comisión Permanente, como también recoge en sus antecedentes la sentencia que seguimos, acordó el 16 de noviembre de 2023 responder lo siguiente:

"2. Comunicar a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que este Consejo General del Poder Judicial no se personará en los procedimientos referenciados en el ordinal anterior. Y ello, por considerar que la cuestión objeto de dichos recursos es ajena al ámbito competencial propio de este órgano constitucional y, además, no apreciar en la cuestión controvertida en los mismos una dimensión en la que pudiera apreciarse que entre en juego la vertiente económica de la independencia judicial que podría justificar la intervención de este Consejo como garante de esa independencia."

Pues bien, en la sentencia n.º 1648/2023 dijimos:

"[...] TERCERO.- El escrito de interposición del recurso presentado por la Administración del Estado solicita la revocación de la sentencia impugnada aduciendo que se trata de una materia -las retribuciones de los Jueces- reguladas por norma con rango de Ley Orgánica, artículo 403 de la LOPJ, y por la ley de retribuciones de desarrollo - artículos 2 a 6 de la Ley 15/2003.

Examina la regulación y estructura retributiva de los Jueces y Magistrados y, en función de ello, alega que, en el caso de las retribuciones básicas, como es el salario, que es lo que se reclama en este proceso, los conceptos retributivos no van unidos a la plaza sino a la categoría en la carrera judicial. Y aplicando dicha normativa, concluye que el recurrente ha percibido el sueldo con arreglo a su categoría, aunque sí percibe los complementos con arreglo a la plaza que viene desempeñando.

Mantiene que el sistema legal es nítido y que no ha sido alterado por la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que introdujo la posibilidad de que los Jueces ascendidos a Magistrados continúen en la plaza que venían ocupando y que, en esos casos, las vacantes no cubiertas por los Jueces ascendidos a Magistrados puedan ser cubiertas por miembros de la carrera con categoría de Juez (nueva redacción de los artículos 311.1 y 334 de la LOPJ). Resalta que el sueldo ha retribuido siempre lo que el funcionario de carrera es y no lo que hace, por lo que el sueldo en la carrera judicial retribuye la categoría de quien lo desempeña con independencia del puesto de trabajo que desempeñe.

Nos dice que "el legislador no ha considerado necesario modificar lo dispuesto en la Ley 15/2003 por cuanto el sueldo es un concepto vinculado a la categoría e independiente del puesto desempeñado por lo que aquél es de igual cuantía si el Juez sirve un Juzgado adscrito a su categoría que si sirve un Juzgado adscrito a la categoría de Magistrado."

Añade que han de cumplirse las leyes mientras no se modifiquen o declaren inconstitucionales tras el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, puesto que los tribunales ordinarios no pueden desconocer los preceptos mencionados sobre la base de la vulneración de los artículos 14 de la CE, ya que el ordenamiento prevé un procedimiento específico y la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para resolverlo ( art. 163 de la CE y art. 441.5 y 447.5 de la LOPJ en relación con el art. 35 de la LOPJ).

CUARTO.- El artículo 403.3 de la LOPJ y, en términos casi idénticos el artículo 2.2 de la LR, dispone que:

"Las retribuciones fijas, que se descompondrán en básicas y complementarias, remunerarán la categoría y antigüedad en la carrera judicial de cada uno de sus miembros, así como las características objetivas de las plazas que ocupen". De esta manera la normativa reguladora de las retribuciones de los miembros de la carrera judicial establece unos criterios que se aplicarán para integrar los diferentes conceptos retributivos fijos, que son los contemplados en el propio artículo 403.3 de la LOPJ y 3 de la LR: "Son retribuciones básicas el sueldo y la antigüedad. Son retribuciones complementarias el complemento de destino y el complemento específico"."

A renglón seguido la LR regula cada uno de los citados conceptos retributivos fijos y lo hace determinando la correspondencia entre los citados criterios y las diversas partidas retributivas fijas. El artículo 4.1 de la LR vincula el sueldo con el criterio de la categoría, disponiendo que "mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I de esta ley". Hace lo propio cuando el artículo 4.2 vincula el concepto retributivo fijo de la antigüedad al criterio de antigüedad en la carrera (artículo 4.2 de la LR), y luego los conceptos retributivos fijos de complementos de destino y específico (artículo 5 y 6) al criterio de las condiciones objetivas de la plaza que sirve, para cuantificarlos en los Anexo II y III, respectivamente.

Este esquema retributivo general es el que determina que los Jueces y Magistrados que ocupen plaza de esas categorías perciban el salario legalmente fijado para cada una de ellas. Así, debe afirmarse que el criterio de las condiciones objetivas de las plazas es legalmente ajeno a una retribución fija básica como es el sueldo ya que está directamente referido a los conceptos retributivos fijos de carácter complementario -destino y especifico-.

A partir de ahí, la propia LR contempla diversos supuestos en que pueden encontrarse los miembros de la carrera judicial, teniendo todos ellos un único denominador común consistente en que todos percibirán el sueldo en función de su categoría personal. En este sentido cabe citar las siguientes previsiones

1. Que los Jueces en expectativa de destino a que se refiere el artículo 308 -los que superan todo el proceso de ingreso y no obtienen plaza- perciban las retribuciones básicas correspondientes a la categoría de juez y las retribuciones complementarias, variables y especiales correspondientes al puesto de destino ocupado, del modo que establece la disposición adicional cuarta de la LR.

2. Que los miembros de la carrera judicial destinados en el Ministerio de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, perciben las retribuciones básicas previstas en la LR de acuerdo con su categoría, con las particularidades que concreta su disposición adicional séptima.

3. Que los Jueces de adscripción territorial a los que se refiere el artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial perciban, según la Disposición adicional octava de la LR, las retribuciones básicas de acuerdo con su categoría, con las especialidades que para el complemento de destino establece.

4. Las retribuciones de quienes de forma accidental realizan funciones de Jueces y Magistrados con nombramiento de sustitución o de suplencia se rigen por la disposición transitoria tercera, que contiene una remisión a norma reglamentaria - Real Decreto 391/1989, de 21 de abril- hoy día referida al Real Decreto Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo. Según este conjunto normativo devengarán, en forma proporcional al tiempo que desempeñen las funciones, las siguientes retribuciones correspondientes a los puestos de trabajo que desempeñen: a) Las retribuciones básicas, incluidas las pagas extraordinarias. b) Las retribuciones complementarias. c) Las retribuciones especiales que, en su caso, les correspondan. Por tanto, percibirán el sueldo como retribución fija de carácter básico y, claro está, en función de la categoría de la plaza para la que fuesen nombrados.

Es cierto que ninguna de estas reglas legales contempla las situaciones que pueden derivarse del artículo 334 de la LOPJ, con la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Serían los supuestos derivados de la supresión del ascenso forzoso:

1. ) Los Jueces que ascienden a la categoría de Magistrado sin ocupar plaza de esa categoría por ejercer la opción prevista en el artículo 334 LOPJ, que, en función del sistema descrito, deberían percibir el salario correspondiente a su categoría de Magistrado, pero las demás retribuciones fijas de la plaza que ocupan.

2. ) Los Jueces que obtienen en concurso ordinario plazas de la categoría de Magistrado que resultaron vacantes en ascenso, como el caso que nos ocupa y que, en aplicación del mismo régimen retributivo, deberían percibir el sueldo de la categoría de Juez y los complementos de la plaza de Magistrado.

3. ) Los Jueces egresados de la Escuela Judicial que resulten destinados a plaza con categoría de Magistrado de órgano unipersonal que resultó vacante tanto en ascenso como en el posterior concurso ordinario entre miembros de la carrera con categoría de Juez y que, en aplicación del mismo régimen retributivo, deberían percibir el sueldo de la categoría de Juez y los complementos de la plaza de Magistrado.

QUINTO.- Para salvar este esquema retributivo legal la sentencia atiende al desfase que en la normativa reguladora de las retribuciones que hemos citado generó la reforma del artículo 334 de la LOPL, derivado de que el legislador retributivo de 2003 nunca pudo saber que los jueces tendrían que desempeñar plazas de Magistrado.

Para analizar esta cuestión expondremos sintéticamente el sistema de provisión y ascenso en la carrera judicial.

1. - La provisión de órganos judiciales de la categoría de Juez y Magistrado se regula, respectivamente, en los artículos 329 y 330 de la LOPJ, estableciendo como regla general el orden de escalafón dentro de la categoría, con el sistema y excepciones que ambos regulan.

2. - Para el ascenso, hay que partir de que según el artículo 311 de la LOPJ se establecen tres vías o turnos: por turno de escalafón; por turno de pruebas específicas, que serán selectivas en los órdenes jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los órdenes contencioso-administrativo, social y mercantil; y por turno de juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional.

Nos interesa ahora el primero de los turnos, el de escalafón. El artículo 311.1, párrafo segundo, dispone que:

"de cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, dos darán lugar al ascenso de los Jueces que ocupen el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría."

Es aquí donde entra en juego el artículo 334 de la LOPJ, que establece dos reglas:

1. ) Que "las plazas que quedaren vacantes por falta de solicitantes se proveerán por los que sean promovidos o asciendan a la categoría necesaria, con arreglo al turno que corresponda", sin imponer el acceso forzoso tras la reforma introducida por el art. 1.10 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

2. ) Y, en segundo lugar, que "aquellas vacantes que con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 311 no fueran cubiertas por los jueces ascendidos a la categoría de Magistrado serán ofrecidas mediante concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez; de no ser cubiertas, se ofertarán a los Jueces ingresados de la Escuela Judicial, sin que en ningún caso las vacantes en órganos judiciales colegiados puedan ser solicitadas como primer destino".

De esa manera, ha sido y es posible que un miembro de la carrera judicial con la categoría de Juez desempeñe una plaza a servir por quien ostente ya la categoría de Magistrado.

Lo que sostiene la sentencia es que los Jueces que se encuentren en esa situación pueden percibir el sueldo previsto legalmente para la categoría de Magistrado, porque su sueldo como Juez no depende exclusivamente de su pertenencia a esa categoría de Juez -la fijada por el Anexo I de la Ley 15/2002- sino también de las condiciones del puesto y una de ellas es, sin duda, la plaza que desempeñe realmente. Es decir, integran el sueldo con uno de los criterios que fijan tanto el artículo 403.3 de la LOPJ y 2.2 de la LR: las condiciones objetivas de la plaza que desempeña, y olvidándose del criterio propio de la categoría.

Además, en los casos como el de autos los Jueces que desempeñan las plazas de Magistrados son titulares de ellas en virtud del concurso de traslado contemplado en el artículo 334 y lo son con carácter definitivo si no participan en otro traslado o ascenso (diferencia con Jueces que ascienden formalmente a categoría de Magistrado, pero optan por mantener su destino en órgano asignado de la categoría de Juez).

Su situación, dice la sentencia, es asimilable a la de los que ejercen las funciones por sustitución -suplencia-: son designados, sin ser miembros de la carrera judicial, y perciben las retribuciones del puesto para el que son efectivamente nombrados. El sueldo de Juez si son nombrados para plazas de categoría de Juez, y el sueldo de Magistrados si lo son para plazas de categoría de Magistrado ( artículo 313 de la LOPJ y la disposición transitoria cuarta de la LR, en relación con el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo).

SEXTO.- Esta Sala considera que el recurso debe ser estimado. La sentencia parte de un error evidente.El error está considerar que todos aquellos criterios (categoría, antigüedad y características objetivas del puesto) que establecen los artículos 403.3 de la LOPJ y 2 de la LR para integrar los diferentes conceptos retributivos fijos que enumera el artículo 3 de la LR están previstos o pueden ser aplicados a diversas partidas retributivas fijas. De esta manera, la sentencia de instancia admite que el criterio de las características objetivas de las plazas sea aplicable para integrar una retribución básica como es el sueldo.

Lo hace, sin embargo, obviando una previsión legal clara que fija el artículo 4 de la LR cuando dice que "mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I de esta ley". Hace lo propio la norma legal cuando luego vincula el concepto retributivo fijo de la antigüedad al criterio de antigüedad en la carrera (artículo 4.2 de la LR) y los conceptos retributivos fijos de complementos de destino y específico (artículo 5 y 6) al criterio de las condiciones objetivas de la plaza que sirve para cuantificarlos en los Anexo II y III, respectivamente.

Así, debe afirmarse que el criterio de las condiciones objetivas de las plazas es legalmente ajeno a una retribución fija básica como es el sueldo, que viene legalmente vinculado a la categoría profesional -Juez o Magistrado-, y, directamente referido a los conceptos retributivos fijos de carácter complementario -destino y especifico-.

Por ello, asiste razón a la Administración cuando sostiene que no existe discordancia entre el régimen retributivo y la posibilidad de desempeño por Jueces de plazas a servir por quienes ya ostentan la condición de Magistrado. La previsión de que con el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial del artículo 4 de la LR alcanza a todos los supuestos posibles de desempeño de plazas que introdujo la nueva redacción del artículo 334 de la LOPJ y, por ello, también a la situación de los Jueces que desempeñan plazas vacantes en ascenso después de obtenerlas en concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez.

Finalmente, por todo lo dicho, no cabe hablar de situación de desigualdad entre los Jueces que sirven órganos judiciales adscritos a la categoría de Magistrado y quienes en régimen de sustitución o suplencia sean nombrados como Magistrado para desempeñar órganos judiciales adscritos a la categoría de Magistrado. En ambos casos el sistema legal dispone que perciban el sueldo correspondiente a su categoría.

SÉPTIMO.- Con base en todo lo anterior respondemos la cuestión de interés casacional planteada por el auto de la sección primera de 23 de marzo de 2023 fijando como doctrina que un miembro de la carrera judicial con la categoría de Juez no puede percibir el sueldo de Magistrado, como retribución básica, cuando sirve plaza de órgano judicial adscrita a la categoría de Magistrado.

La consecuencia directa de esta doctrina es que procede estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2002 (recurso 80/2021), casándola y anulándola. Llegamos con ello, en aplicación el artículo 93.5 de la Ley jurisdiccional 29/1998, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de don Tomás contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia, firmada por delegación por la Directora General para el Servicio Público de Justicia, de fecha 7 de mayo de 2021, desestimatoria de la solicitud de abono de las diferencias salariales existentes entre el salario base de Juez y el salario base de Magistrado.

OCTAVO.- En aplicación de los artículos 93.4. y el 139 de la ley jurisdiccional 29/1998, en las costas de la casación cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecien razones para hacer imposición de las costas de la instancia dadas las dudas de derecho que concurrían. [...]".

Es decir, aun en el supuesto de que la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo sí fuera susceptible de recurso de apelación, habría debido ser desestimado porque es conforme a Derecho.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Sobre la admisibilidad del recurso de apelación, debemos declarar que la Sala de apelación no está vinculada por la determinación de la cuantía efectuada en la instancia y que en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado que la cuantía del recurso pudiera exceder de 30.000€.

Respecto de la cuestión de fondo debemos estar a la respuesta dada por nuestras sentencias n.º 1648/2023, de 11 de diciembre (casación n.º 793/2022); n.º 1670/2023, de 13 de diciembre (casación n.º 8750/2021); y n.º 1691/2023, de 14 de diciembre (casación n.º 53/2022) a las que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, a saber: un miembro de la Carrera Judicial con la categoría de juez que sirve plaza de órgano judicial adscrita a la categoría de magistrado no puede percibir el sueldo de este último como retribución básica.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.