STS 538/2024, 3 de Abril de 2024

Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2022, la representación procesal de la mercantil Viajes de Autor, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por la que se reclamaba una indemnización por los daños causados por la gestión de la pandemia de COVID-19.

Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Nacional se tuvo por interpuesto recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que formalizara escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que:

"i) Se anule el acto de desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mi mandante, en fecha 18 de junio de 2021, frente al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, por los daños y perjuicios efectivamente causados por razón de la declaración del estado de alarma y de las medidas adoptadas para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria provocada por el COVID-19.

ii) Se condene a la Administración demandada a abonar a VIAJES DE AUTOR S.L., la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTITRES CON OCHENTA Y OCHO EUROS (3.468.123,88 euros), por los daños y perjuicios sufridos, más las cantidades que resulten de su precisa actualización e intereses legales que correspondan (generados y los que se vayan generando);

iii) Se imponga costas a las Administraciones demandadas".

En el mismo escrito, fijó la cuantía del presente recurso en 3.468.123,88€.

Por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2023 se recibieron en esta Sala las actuaciones de la Audiencia Nacional, como consecuencia de la resolución de la previa cuestión de competencia planteada, convalidándose lo actuado y prosiguiendo el trámite.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contestó la demanda, en el que tras fijar los puntos de hecho y de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dictar sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Siguieron las actuaciones el cauce establecido en la legislación procesal, y tras resolver sobre prueba y presentadas conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Conforme al acuerdo de la Sala de Gobierno de fecha 13 de noviembre de 2023, respecto a la composición de las secciones de esta Sala y el reparto de asuntos a las mismas para el año 2024, se remitió de la Sección Quinta a la Sección Octava el presente recurso.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 12 de marzo de 2024, en que efectivamente tuvo lugar.

Objeto del recurso y pronunciamientos precedentes.

La representación procesal de la mercantil Viajes de Autor, S.L. interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por la que se reclamaba una indemnización por los daños causados por la gestión de la pandemia de COVID-19.

Esta Sala ha tenido ocasión ya de pronunciarse de manera reiterada y uniforme sobre reclamaciones esencialmente similares a la que nos ocupa en el presente caso, sirviendo como muestra las sentencias 1360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022, sobre hostelería y restauración); 1497/2023, de 21 de noviembre (Rec. 646/2022, sobre transporte aéreo); 1554/2023, de 23 de noviembre (Rec. 102/2022, sobre comercio en general); 1556/2023, de 23 de noviembre (Rec. 469/2022, sobre ocio nocturno); 1628/2023, de 4 de diciembre (Rec. 576/2022, sobre locales abiertos al público) o 1733/2023, de 20 de diciembre (Rec. 213/2022, sobre transporte de viajeros por carretera), entre otras muchas.

La crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2. Antecedentes relevantes y medidas adoptadas por los poderes públicos, en particular los Reales Decreto relativos al estado de alarma.

En todos los recursos mencionados en el fundamento anterior, y en los demás que esta Sala ha tenido ocasión de resolver, realizábamos un análisis pormenorizado tanto de los hechos que llevaron a la primera declaración de estado de alarma como, posteriormente, de la respuesta normativa de los poderes públicos a esta situación.

Sin perjuicio de remitirnos íntegramente a dicho análisis, que damos por reproducido por su gran extensión, remarcaremos como más trascendentes algunos hitos:

- A partir del 2 de marzo de 2020 empiezan a detectarse casos en España en los que no es posible conocer el origen de la inicial transmisión del virus

- El 7 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitió una declaración instando a la acción para detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto del virus a cada oportunidad.

- El día 9 de marzo de 2020, el Centro Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda medidas de contención o distanciamiento en el ámbito educativo y laboral, incluyendo la suspensión de la actividad docente, en varios ámbitos territoriales.

- El día 10 de marzo se aprueba el Real Decreto-Ley 6/2020 por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.

- El día 11 de marzo la OMS modifica la calificación de situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional. A partir de este momento se aprecia una duplicación de casos hasta el 13 de marzo, con transmisión comunitaria.

- El 12 de marzo de 2020 se aprueba el Real Decreto-Ley 7/2020 por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE número 65 de 13 de marzo de 2020).

- Finalmente, el 14 de marzo de 2020 se aprueba y publica el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Señalábamos en las sentencias citadas que, entre los diferentes instrumentos de los que disponía el Gobierno de la Nación para hacer frente a la situación descrita (como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, entre otros), y con amparo en el artículo 116 de la Constitución y en Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LOAES), se optó por acudir al estado de alarma, como medio apto para la gestión de crisis sanitarias, conforme al artículo cuarto, apartado b), de la citada Ley Orgánica.

Analizamos el Real Decreto 463/2020, así como sus sucesivas modificaciones (la operada por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo) y prórrogas (hasta seis de ellas, y hasta el 21 de junio de 2020) y los cambios que por ellas se introdujeron.

Posteriormente, como igualmente se refleja en las sentencias de esta Sala, se declaró un nuevo estado de alarma en fecha 25 de octubre de 2020, por Real Decreto 926/2020, inicialmente con duración hasta el 9 de noviembre de 2020, pero posteriormente prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, hasta el 9 de mayo de 2021.

La situación de crisis sanitaria no se declaró oficialmente finalizada hasta la publicación de la Orden SND/726/2023, de 4 de julio. Finalizábamos el análisis con la enumeración de la abundante producción normativa, tanto legislativa como reglamentaria, derivada de esta situación de crisis y que alcanzaba hasta a 39 normas diferentes.

Las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración y del transporte.

El recurrente afirma que su actividad se ha visto afectada por las medidas adoptadas tanto en relación con la hostelería y restauración como con el transporte.

En la sentencia 1360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022), y en muchas otras sucesivas (como, por ejemplo, la sentencia 1616/2023, de 30 de noviembre, Rec. 533/2022, o la 1621/2023, de 4 de diciembre, Rec. 539/2022) tuvimos ocasión de analizar las concretas medidas que afectaron al sector empresarial de la hostelería y restauración, en el que se incardina el caso de autos. Igualmente, sin perjuicio de la remisión que debemos hacer a lo que en dichas sentencias se motivó, señalaremos las medidas más relevantes y su regulación.

Como hemos reseñado en el fundamento anterior, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo artículo 10 se establecieron las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. Estas medidas fueron las siguientes:

"1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

   En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares."

   En virtud del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía literalmente:

   "Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública."

   La duración de estas medidas se extendió hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, si bien en el Real Decreto 514/2020 se preveía la posible progresión de las medidas adoptadas (así como su posible regresión), mediante un Plan que contemplaba cuatro fases de desescalada, con progresivos levantamientos de las restricciones.

   La Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado preveía exclusivamente la entrega a domicilio y recogida de pedidos por los clientes para estas actividades, estando prohibido el consumo en el local y con una serie de garantías sanitarias y de prevención. A continuación, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, permitió la apertura de terrazas al aire libre, así como la reanudación de la actividad hotelera y de alojamientos turísticos, sujeta a restricciones importantes. La posterior Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, permite ya la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el propio local (salvo discotecas y bares de ocio nocturno), con restricciones de aforo y condiciones, además de la reapertura de las zonas comunes de los hoteles y alojamientos turísticos, aforo que se vio ampliado por la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, manteniendo restricciones.

   Por su parte, la Orden SND/507/2020, 6 de junio permite ya la apertura de locales y establecimientos de ocio nocturno, sujeta a las condiciones que establece.

   Finalmente, el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 estableció en su artículo 1 que:

   "El presente real decreto-ley tiene por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus prórrogas."

   Más en concreto, su artículo 12, en el ámbito de los hoteles y alojamientos turísticos, estableció que:

   "Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de hoteles y alojamientos similares, alojamientos turísticos, residencias universitarias y similares, y otros alojamientos de corta estancia, campings, aparcamientos de caravanas y otros establecimientos similares, de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas determinen.

   En particular, se asegurará que en las zonas comunes de dichos establecimientos se adoptan las medidas organizativas oportunas para evitar aglomeraciones y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio."

   Y el artículo 13, en materia de actividades de hostelería y restauración, dispuso que:

   "Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen

   En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio."

   En materia de transportes, debemos destacar (como ya hicimos en la sentencia 1733/2023, de 20 de diciembre (Rec. 213/2022), que característica común a cualquier clase de servicio, fue la restricción de movimientos que se impuso a la población en general - articulo 7.1, letra c) del Real Decreto 463/2020; artículo 5.1, letra b) del Real Decreto 900/2020 y articulo 6.1. letra b) del Real Decreto 926/2020- con la excepción que supusieron, entre otros, los desplazamientos para desarrollo de actividades profesionales y empresariales, no obstante lo cual se impusieron determinados porcentajes de reducción temporal de operaciones de transporte que habrían de revertir en la protección de la salud pública, como la orden de suspensión de la educación presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados, manteniendo entre tanto, las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y "on line", siempre que resultare posible ( artículo 9 Real Decreto 463/2020).

   El artículo 14 es particularmente relevante, y dispuso las siguientes limitaciones:

   "1. En relación con todos los medios de transporte, cualquiera que sea la Administración competente sobre los mismos, se aplicará lo siguiente:

   a) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana queda habilitado para dictar los actos y disposiciones que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para establecer condiciones a los servicios de movilidad, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares.

   b) Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo a) anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso. Para ello no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

2. Asimismo, se adoptan las siguientes medidas aplicables al transporte interior:

   a) En los servicios de transporte público de viajeros por carretera, ferroviarios, aéreo y marítimo que no están sometidos a contrato público u obligaciones de servicio público (OSP), los operadores de transporte reducirán la oferta total de operaciones en, al menos, un 50 %. Por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se podrá modificar este porcentaje y establecer condiciones específicas al respecto.

   b) Los servicios de transporte público de viajeros por carretera, ferroviarios, aéreo y marítimo de competencia estatal que están sometidos a contrato público u OSP reducirán su oferta total de operaciones en, al menos, los siguientes porcentajes:

   i. Servicios ferroviarios de media distancia: 50 %.

   ii. Servicios ferroviarios media distancia-AVANT: 50 %.

   iii. Servicios regulares de transporte de viajeros por carretera: 50 %.

   iv. Servicios de transporte aéreo sometidos a OSP: 50 %.

   v. Servicios de transporte marítimo sometidos a contrato de navegación: 50%.

   Los servicios ferroviarios de cercanías mantendrán su oferta de servicios.

   Por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se podrán modificar los porcentajes de reducción de los servicios referidos anteriormente y establecer condiciones específicas al respecto. En esta resolución se tendrá en cuenta la necesidad de garantizar que los ciudadanos puedan acceder a sus puestos de trabajo y los servicios básicos en caso necesario.

   c) Los servicios de transporte público de viajeros por carretera, ferroviarios y marítimo de competencia autonómica o local que están sometidos a contrato público u OSP, o sean de titularidad pública, mantendrán su oferta de transporte.El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y las autoridades autonómicas y locales con competencias en materia de transportes podrán establecer un porcentaje de reducción de servicios en caso de que la situación sanitaria así lo aconseje, así como otras condiciones específicas de prestación de los mismos.

   Al adoptar estas medidas se tendrá en cuenta la necesidad de garantizar que los ciudadanos puedan acceder a sus puestos de trabajo y los servicios básicos en caso necesario.

   d) Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos a), b) y c) se establecerán unos criterios específicos para el transporte entre la Península y los territorios no peninsulares, así como para el transporte entre islas.

   e) En relación con todos los medios de transporte, los operadores de servicio de transporte de viajeros quedan obligados a realizar una limpieza diaria de los vehículos de transporte, de acuerdo con las recomendaciones que establezca el Ministerio de Sanidad.

   f) Los sistemas de venta de billetes online deberán incluir durante el proceso de venta de los billetes un mensaje suficientemente visible en el que se desaconseje viajar salvo por razones inaplazables. Por orden del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se podrán establecer las características y contenido de este anuncio.

   c) En aquellos servicios en los que el billete otorga una plaza sentada o camarote, los operadores de transporte tomarán las medidas necesarias para procurar la máxima separación posible entre los pasajeros.

3. Los operadores de transporte llevarán a cabo los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos en este artículo de la forma lo más homogéneamente posible entre los distintos servicios que prestan y podrán plantear al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cuantas cuestiones requieran interpretación o aclaración.

   Si por razones técnicas u operativas no resulta viable la aplicación directa de los porcentajes establecidos desde el primer día, se deberá llevar a cabo el ajuste más rápido posible de los servicios, que no podrá durar más de cinco días.

4. Por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecerán las condiciones necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento.

5. Las autoridades competentes delegadas podrán adoptar todas aquellas medidas adicionales necesarias para limitar la circulación de medios de transporte colectivos que resulten necesarias y proporcionadas para preservar la salud pública."

   Posteriormente, la OM TMA/273/2020, de 23 de marzo por la que se dictan instrucciones sobre la reducción de los servicios de transporte de viajeros, teniendo en cuenta la evolución de la emergencia sanitaria -según su Preámbulo- entendió preciso ajustar la oferta de los servicios de transporte de viajeros -a los que alude el artículo 14 del Real Decreto 463/2020- a las necesidades básicas que requiriese la ciudadanía.

   Es por esta razón que en su artículo 2 dispuso:

   "Los servicios de transporte público de viajeros por carretera, ferroviarios, aéreo y marítimo de competencia estatal que están sometidos a contrato público u OSP reducirán su oferta total de operaciones en, al menos, los siguientes porcentajes:

   i) Servicios ferroviarios de media distancia: 70%.

   ii) Servicios ferroviarios de media distancia-AVANT: 70%.

   iii) Servicios regulares de transporte de viajeros por carretera: 70%.

   iv) Servicios de transporte aéreo sometidos a OSP: 70%.

   v) Servicios de transporte marítimo sometidos a contrato de navegación: 70%.

   vi) Servicios ferroviarios de cercanías: 20%, en horas punta, y 50%, en horas valle."

   A mayores, el citado precepto en su apartado 4, dispuso que por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecieran las condiciones necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento y las autoridades competentes delegadas, todas aquellas medidas adicionales necesarias para limitar la circulación de medios de transporte colectivos que resultaren necesarias y proporcionadas para preservar la salud pública (apartado 5).

   Posteriormente, el Plan para la transición hacia una nueva normalidad, que ya ha sido mencionado, contempló diferentes fases en las que, también, los transportes fueron experimentando modificaciones.

   Por otra parte, con vigencia desde las 00.00 horas del día 4 de mayo de 2020 y hasta la finalización del estado de alarma, incluidas sus prórrogas o hasta que existieran circunstancias que justificaren nueva orden ministerial que modificare la presente, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dictó la Orden TMA/384/2020, de 3 de mayo, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de mascarillas en los distintos medios de transporte y se fijan requisitos para garantizar una movilidad segura de conformidad con el plan para la transición hacia una nueva normalidad.

   Su artículo 1 impone, cualquiera que sea el tipo de transporte, que los pasajeros hagan uso de mascarillas que cubran nariz y boca, obligatoriamente y que los trabajadores (apartado 2) de los servicios de transporte, "que tengan contacto directo con los viajeros deberán ir provistos de mascarillas y tener acceso a soluciones hidroalcohólicas para practicar una higiene de manos frecuente."

   Así mismo, tratándose de transportes privados particulares y privados complementarios de personas en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, las condiciones de ocupación en los transportes por carretera, el artículo 2.1 de la mencionada Orden dispone, "podrán desplazarse dos personas por cada fila de asientos, siempre que utilicen mascarillas y respeten la máxima distancia posible entre los ocupantes."

   Ya en el segundo periodo de estados de alarma (de octubre a mayo de 2021) se establecen instrumentos cuya aplicación corresponde, fundamentalmente, a las Comunidades Autónomas, a través del Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, por lo que las medidas concretas habrían variado en función del momento, el territorio y la situación epidémica.

Planteamiento principal del recurso: Responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente.

Posición de la parte actora.

La parte actora plantea en su demanda la procedencia de obtener el resarcimiento de los daños causados por la actuación de los poderes públicos en relación con la crisis sanitaria del COVID-19 y a través del instituto de la responsabilidad patrimonial.

Se enumeran los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de dicha responsabilidad, afirmándose que en el caso de autos concurren todos y cada uno de ellos. Además, se sostiene que tal responsabilidad es procedente no sólo por la general regulación de la responsabilidad patrimonial, sino por la más específica contenida en la Ley Orgánica 4/1981, artículo 3.2.

Igualmente, se argumenta que no concurre ninguna causa de exclusión de dicha responsabilidad, como podría ser la fuerza mayor, y que no existe el deber jurídico de soportar los daños que se han ocasionado. Cifra los daños en los términos señalados en el hecho segundo de la presente resolución.

Posición del Abogado del Estado.

La Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, opone la concurrencia de extemporaneidad en la reclamación presentada, por haberlo sido el 18 de junio de 2021; además de ello, opone la falta de legitimación formal y material para responder por las medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas. Por lo demás, formula una extensa contestación que, sin embargo, es esencialmente coincidente y coherente con la planteada en los demás recursos resueltos por esta Sala, y que, sin perjuicio de venir reflejada con mayor detalle en los mismos, niega completamente la concurrencia de responsabilidad patrimonial del Estado en el caso, afirmando además que concurre fuerza mayor y el deber jurídico de soportar los daños, con expreso apoyo en sentencias del Tribunal Constitucional.

Abordaremos todas estas cuestiones en los siguientes fundamentos.

La prescripción del derecho a reclamar.

Argumenta, en síntesis, el Abogado del Estado que, presentada la reclamación de responsabilidad patrimonial el día 18 de junio de 2021, habría prescrito el derecho a reclamar conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015, al haber transcurrido un año desde que se produjo el hecho o acto que motivó la indemnización, que esta parte identifica con el dictado del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, mediante el que se declaró el primer estado de alarma; si bien tiene en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del citado Real Decreto, que declaró suspendidos los plazos de prescripción, a los efectos de fijar el dies a quo para la reclamación el día 4 de junio de 2020, conforme al artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que acordó alzar los plazos de prescripción y caducidad con efectos desde el 4 de junio de 2020.

Sin embargo, la Sala entiende que el motivo debe ser desestimado. En efecto, hemos de considerar que los daños y perjuicios que se reclaman, según se deduce del escrito rector, comprenden los sufridos durante el primer estado de alarma hasta la finalización de su sexta y última prórroga, el día 20 de junio de 2020, como consecuencia de las medidas de contención -confinamiento y cierre de empresas- que afectaron a la actividad de la demandante, dedicada a los servicios de restauración en horario de tarde-noche.

Así, en relación al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial la Sala ha puesto de manifiesto, en sentencia de 21 de junio de 2007, recurso 2908/2003, con referencia a otra sentencia anteriores, que:

"Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la "actio nata", que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000)"."

Así las cosas, al encontrarnos ante una reclamación por un perjuicio patrimonial que, si bien tiene su origen en un concreto acto normativo, se manifiesta a lo largo del tiempo de vigencia de las medidas de contención en su día adoptadas, no puede identificarse como dies a quo de la reclamación el de la fecha de publicación del Real Decreto que declaró el estado de alarma, sino, en su caso y en lo que es la circunstancia más desfavorable para la entidad demandante, el del fin de la vigencia de la última prórroga del estado de alarma, el día 20 de junio de 2020. En consecuencia, habiéndose interpuesto la reclamación de responsabilidad patrimonial el día 18 de junio de 2021, el motivo ha de ser desestimado.

La legitimación pasiva de la Administración del Estado.

Opone la representación de la Administración demandada su falta de legitimación pasiva -formal y material- por entender que durante el periodo a que se refiere la reclamación; es decir, el transcurrido entre el 21 de junio de 2020 al 21 de junio de 2021, las únicas disposiciones que determinaron el cierre de la actividad mercantil de la entidad demandante fueron disposiciones autonómicas.

Pues bien, la citada alegación, y sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el fondo del asunto debe ser rechazada.

Como esta Sala ha puesto de manifiesto en sentencia, entre otras, de 16 de julio de 2019, recurso número 3562/2016, además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales ( legitimatio ad processum o legitimación para el proceso) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal ( legitimatio ad causam o legitimación para el asunto). Y conforme señala también la sentencia de 26 de noviembre de 2010, recurso número 5629/2006:

"[...] esta diferencia pone de relieve que ha de mediar una determinada relación entre el que ejerce una determinada pretensión con el objeto del proceso. De manera que han de ser esas determinadas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el litigio, según los presupuestos previstos legalmente, como es el caso del antes citado artículo 22.1.b) de la LJCA, que se refiere el interés legítimo."

En efecto, el concepto de legitimación encierra un doble significado, tal y como se declara en la sentencia del pleno de esta Sala de 3 de marzo de 2014, Rec.4.453/2012:

"El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación "ad processum" y la legitimación "ad causam". La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación "ad causam", como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal [...]"

Así, en el caso examinado, el hecho de que la reclamación se circunscriba al periodo tiempo transcurrido entre el 21 de junio de 2020 al 21 de junio de 2021 y que durante el mismo se dictaran disposiciones autonómicas que supusieran el cierre de la actividad de la demandante no puede determinar a limine la falta de legitimación pasiva de la Administración del Estado para ser interpelada en la presente reclamación, pues, en primer lugar, durante el periodo referido, se dictó, entre otros, el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, antes mencionado, en virtud del cual se adoptaron determinadas medidas de contención cuya vigilancia, inspección y control correspondió a los órganos competentes del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias; en segundo lugar, se dictó también el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró un segundo estado de alarma que afectó a todo el territorio nacional, que contenía concretas medidas limitativas para la actividad de la demandante, y en el ámbito del cual la autoridad competente lo fue el Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas las autoridades competentes delegadas. Y la duración de este estado de alarma, mediando la prórroga adoptada mediante el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, se extendió hasta el 9 de mayo de 2021.

En definitiva, y sin perjuicio de lo que proceda concluir al examinar el fondo del asunto, en el que no ha sido demandada ninguna Comunidad Autónoma, de lo expuesto se desprende con claridad que la reclamación interpuesta por la entidad demandante atribuye correctamente a la Administración del Estado interpelada la condición jurídico procesal de parte demandada, estando legitimada como tal para actuar en el proceso, atendida la situación jurídica en litigio y las normas que resultan de aplicación.

La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .

Como detalladamente señalamos en las sentencias citadas en el fundamento primero, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley. En dichas sentencias analizábamos con detenimiento todas las circunstancias que se daban en estos casos, así como la doctrina aplicable, debiendo reseñar, simplemente, las conclusiones más relevantes que alcanzamos.

En primer término, resulta claro que nos hallamos en un supuesto de responsabilidad del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley. Así lo declaramos en nuestro auto de 10 de junio de 2020 (Sección Cuarta) y también lo hizo el Tribunal Constitucional, en su sentencia 83/2016, de 10 de febrero, fundamento jurídico 10.º, reiterado en la STC 183/2021, de 27 de octubre.

Igualmente, señalábamos que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo, y que es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales, y en particular su artículo 32, apartados 3 y 4.

Concluíamos de esta regulación que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. De esta doctrina se deduce que se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que haya existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada. De este modo, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador [...]". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32. Es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.

En relación con la STC 148/2021, de 14 de julio, debe señalarse que, en relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, se afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran "riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.

Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC).

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

Y respecto a la STC 183/2021, de 27 de octubre, declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020. Para lo que aquí interesa, sin embargo, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.

La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.

Los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar. Ofrecíamos en las sentencias citadas anteriormente un análisis de diferentes normas y resoluciones que, precisamente, destacaban la trascendencia y procedencia de las medidas adoptadas ante una situación de todo punto excepcional.

Y es que, en definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.

Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

Lo analizamos a continuación.

El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".

La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

Ya rechazamos esta tesis en nuestras anteriores sentencias sobre esta materia, a las que nos remitimos nuevamente, destacando lo más relevante de la argumentación allí desarrollada.

Reconociendo, en primer término, que la regulación constitucional y legal de los estados de excepción pretenden, precisamente, su ejercicio dentro del Derecho, incluso en estas situaciones, rechazábamos la interpretación según la cual ello implicaba un sistema diferenciado de responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

Exclusión del instituto de la expropiación forzosa como mecanismo de reparación de los daños derivados del cumplimiento de la normativa COVID-19.

Se ha pretendido fundar la acción resarcitoria que se ejercita, también, en el instituto de la expropiación forzosa, cuestión que ha sido objeto de pronunciamiento desestimatorio en varias de nuestras sentencias, comenzando por la sentencia 1.360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022) y siguiendo, entre otras muchas, por la sentencia 1.506/2023, de 21 de noviembre (Rec. 651/2022) o la sentencia 91/2024, de 22 de enero (Rec. 439/2021).

Con remisión a tales pronunciamientos, debemos señalar aquí que el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa.

La previsión del artículo 120 LEF, a la que trata de acogerse la parte, no es aplicable al caso enjuiciado, además de por el motivo indicado, por dos razones adicionales: la primera, porque el precepto se refiere a medidas concretas adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas legislativas de general aplicación. Faltaría así el primero de los presupuestos de hecho que genera el derecho a obtener una indemnización prevista en el artículo 120 LEF. En segundo lugar, porque las medidas adoptadas por las autoridades civiles han de tener por objeto la "destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares", sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso que juzgamos.

Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.

No hay, por tanto, una expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.

En cuanto a la referencia al artículo 121 de la LEF, que contiene el régimen de la responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando reiteradamente en esta sentencia.

Fuerza mayor y pandemia.

Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La existencia de fuerza mayor fue argumentada con extensión en las sentencias citadas y, al igual que hemos hecho anteriormente, a tal extensa argumentación nos remitimos, pero destacaremos que, a juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo. El juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido tanto el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 como este Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

Otras alegaciones.

En otros recursos similares al hoy resuelto, el demandante también trató de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos de la pandemia. Principalmente reprocha el retraso en la adopción de medidas de prevención y atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose - supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también habría sucedido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y control de enfermedades.

Estaríamos aquí en presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia.

Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan al cierre del establecimiento hotelero acordado por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.

También consideró la parte que se han vulnerado principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la Administración Pública que convierten la actuación administrativa desplegada por la demandada en antijurídica. En concreto, se refiere a los siguientes que enumera el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico: principio de confianza legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación.

Tampoco esta alegación puede ser acogida.

Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado.

Conclusiones y costas.

Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 18 de junio de 2021.

Y, en virtud de lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, establece que el importe máximo a satisfacer al respecto a la Administración demandada por todos los conceptos será de cuatro mil euros (4.000 euros), más el IVA correspondiente, si procediere.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 37/2023, interpuesto por la representación procesal de la mercantil Viajes de Autor, S.L., frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 18 de junio de 2021.

Segundo.- Imponer las costas a la demandante en los términos establecidos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.