STS 435/2024, 2 de Abril de 2024

Tramitación en primera instancia

1. Mediante decreto de 18 de septiembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante admitió a trámite el escrito presentado por el procurador D. José Luis Córdoba Almela, en nombre y representación de D. Cesar, en el que instaba la incoación de procedimiento de oposición a la resolución administrativa dictada el 26 de julio de 2018 por la Dirección Territorial de Alicante, Servicio de Infancia y Adolescencia e Igualdad de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, que declaraba al menor Cosme en situación legal de desamparo, asumiendo la Dirección Territorial de Alicante su tutela y que también acordaba el acogimiento familiar temporal del menor con familia educadora.

2. El procedimiento de oposición de medidas en protección de menores quedó registrado con el número 1563/2018. Por diligencia de Ordenación de 10 de octubre de 2018, una vez recibido testimonio del expediente administrativo remitido por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 780.4 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, se acordó emplazar a la parte actora a fin de que en el plazo de veinte días presentara la demanda con todas las formalidades legales y se tramitara el procedimiento conforme a lo previsto en el art. 753 de la mencionada ley procesal, lo que hizo en tiempo y forma el procurador D. José Córdoba Almela, bajo la dirección letrada de D.ª Carla Ivars Buigues, con la presentación de un escrito de demanda en el que solicitaba que tras los pertinentes trámites legales se dictara sentencia:

   "[...]1. Que deje sin efecto dicha resolución y acuerde la entrega inmediata del menor a su padre, en cuya potestad permanezca,

   " 2. Subsidiariamente, en el hipotético supuesto en que no se revoque el desamparo, declare que el acogimiento familiar del menor quede constituido en familia extensa, por los abuelos paternos.

   " 3. Más subsidiariamente, establezca mientras dure el acogimiento en familia acogedora designada por la Administración se acuerde un régimen de comunicación, visitas y estancias de! menor con su padre demandante lo más amplio posible, que incluya como mínimo y sin perjuicio de ampliación a la vista del resultado de la prueba que en el acto del juicio que se practique, al menos todos los fines de semana y los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, (fijándose en las fechas no lectivas según calendario escolar oficial de la Comunidad Valenciana).

   Conferido traslado de la demanda, el Letrado de la Generalitat Valenciana presentó escrito de contestación en el que se oponía y solicitaba que se dictase sentencia en la que se desestimasen las pretensiones de la actora, confirmando la resolución administrativa impugnada. El Ministerio Fiscal contestó también a la demanda solicitando que se dictase sentencia de conformidad al resultado de la prueba practicada.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante dictó la sentencia n.º 148/2019, de 16 de mayo de 2019, con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO

   " Que se estima la demanda interpuesta por D. Cesar contra la resolución administrativa de 26 de julio de 2018 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana. Como consecuencia de lo anterior se dispone que la entidad pública deberá establecer un régimen de visitas progresivo entre padre e hijo a fin de que se pueda restituir a D. Cesar en el ejercicio de sus derechos, recuperando el ejercicio de la guarda y custodia y la patria potestad de su hijo. El objetivo anterior no deberá demorarse más del plazo de tres meses a contar desde que la presente resolución devenga firme.

   " Todo ello sin perjuicio de que los servicios sociales puedan continuar el seguimiento del caso como medio de asegurar que los derechos e intereses del menor están salvaguardados, y sin perjuicio igualmente de que allí se pueda llegar a declarar un nuevo desamparo si la conducta del actor no estuviera a la altura de las expectativas que aquí se han generado.

   " En materia de costas no se condena a ninguna de las partes".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Abogado de la Generalitat al que se opuso el Ministerio Fiscal.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante que lo tramitó con el número de rollo de apelación 288/2023 y, tras seguirse los trámites correspondientes, dictó la sentencia n.º 119/23, el 30 de marzo de 2023, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO:

" Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado de la Generalitat Valenciana en representación de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de la ciudad de Alicante en fecha 16 de mayo de 2019 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia confirmar como confirmamos la sentencia dictada en cuanto a la ampliación del régimen de visitas, con las precisiones contenidas en el fundamento jurídico de la presente resolución en cuanto a la resolución de desamparo, siguiendo el mismo vigente. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada".

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1. El Abogado de la Generalitat Valenciana interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo de lo establecido en los artículos 469.1.2º y 4º y 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   1.1 El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto se fundamenta en dos motivos que introduce con los siguientes encabezamientos:

   "[...] Motivo primero: Artículo 469.1. 2º y 4 ° LEC (por entender que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia causa indefensión). Infracción de los artículos 209.2ª y 218.2 LEC, así como del artículo 24 CE. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante debería contener un análisis de los documentos aportados y admitidos como prueba en segunda instancia, ya fuera para determinar que subsistía la convivencia del demandante con la madre del menor, ya para desvirtuar dicha prueba. La sentencia omite este análisis y produce indefensión. Las infracciones son indisociables unas de otras y no se pueden separar en motivos distintos.

   " Motivo Segundo: Artículo 469.1. 2º y 4 ° LEC (por entender que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia causa indefensión). Infracción de los artículos 218.2 LEC 24 CE. La sentencia de la Audiencia Provincial de no se pronuncia sobre los motivos alegados en el recurso de apelación. Falta de motivación. Motivación general y no individualizada".

   1.2 El recurso de casación se fundamenta en un único motivo que introduce con el siguiente encabezamiento:

   " Motivo Único: Artículo 477.2.3 LEC. por ser una sentencia dictada por una Audiencia Provincial que pone fin a la segunda instancia, en un asunto tramitado por razón de materia que presenta interés casacional por ser contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 19.bis LOPJM.

   Norma infringida. Artículo 19.bis bis.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM)".

2. Recibidas las actuaciones en esta sala y personado el Abogado de la Generalitat Valenciana en calidad de parte recurrente y que designó como domicilio para notificaciones en Madrid el de la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Sorribes Calle, por auto de 8 de noviembre de 2023 se acordó:

   "[...]1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalitat Valenciana contra la sentencia dictada con fecha de 30 de marzo de 2023 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 288/2023, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1.563/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

   " 2º) Y entréguense copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, al Ministerio Fiscal para que formalice su oposición por escrito.

   " Contra esta resolución no cabe recurso".

   Conferido traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito de fecha 24 de enero de 2024 en el que se adhiere a los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y al motivo del recurso de casación, interesando la estimación de los recursos y que se case la sentencia recurrida para, asumiendo la instancia, y por las razones que expone, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda de oposición a la declaración de desamparo formulada por D. Cesar.

3. Por providencia de 2 de febrero de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose posteriormente para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2024, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. La Dirección Territorial de la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana resolvió por resolución administrativa de 26 de julio de 2018:

   "Declarar al menor Cosme en situación legal de desamparo, asumiendo la Generalitat a través de esta Dirección Territorial y desde la fecha de la presente resolución, la tutela del menor y

   "Acordar el acogimiento familiar temporal, por un período de seis meses, con familia educadora seleccionada por la Entidad Pública en la modalidad de Familia de Urgencia con número NUM000 al alta hospitalaria.

   "Acordar las visitas entre el menor y sus progenitores, al no constar en estos momentos justificación motivada para su denegación. Estas visitas serán de una frecuencia semanal, durante las dos primeras semanas y posteriormente cada 15 días en el punto de encuentro que determine esta entidad pública. Las visitas se realizarán con supervisión del personal técnico. Estas visitas se podrán modificar o suspender en función de la evolución de las mismas, atendiendo al interés supremo del menor".

2. El padre del menor, D. Cesar, interpuso una demanda en la que se opuso a dicha resolución y pidió que se dictara sentencia:

   "1) Que deje sin efecto dicha resolución y acuerde la entrega inmediata del menor a su padre, en cuya potestad permanezca,

   2) Subsidiariamente, en el hipotético supuesto en que no se revoque el desamparo, declare que el acogimiento familiar del menor quede constituido en familia extensa, por los abuelos paternos.

   3) Más subsidiariamente, establezca mientras dure el acogimiento en familia acogedora designada por la Administración se acuerde un régimen de comunicación, visitas y estancias de! menor con su padre demandante lo más amplio posible, que incluya como mínimo y sin perjuicio de ampliación a la vista del resultado de la prueba que en el acto del juicio que se practique, al menos todos los fines de semana y los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, (fijándose en las fechas no lectivas según calendario escolar oficial de la Comunidad Valenciana).".

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y acordó lo siguiente:

   "[l]a entidad pública deberá establecer un régimen de visitas progresivo entre padre e hijo a fin de que se pueda restituir a D Cesar en el ejercicio de sus derechos, recuperando el ejercicio de la guarda y custodia y la patria potestad de su hijo. El objetivo anterior no deberá demorarse más del plazo de tres meses a contar desde que la presente resolución devenga firme.

   "Todo ello sin perjuicio de que los servicios sociales puedan continuar el seguimiento del caso como medio de asegurar que los derechos e intereses del menor están salvaguardados, y sin perjuicio igualmente de que allí se pueda llegar a declarar un nuevo desamparo si la conducta del actor no estuviera a la altura de las expectativas que aquí se han generado."

   El juzgado dice: (i) que el principal motivo para declarar el desamparo del menor fue la relación que mantenía el demandante con la madre de su hijo, y "si no existe la misma no se mantiene el mismo peligro de conflicto familiar, ni hay que afrontar los problemas de conducta de la Sra. Tamara, ni tiene nada que ver aquí los antecedentes de desprotección con relación al hijo que ésta tuvo de una relación anterior, ni tampoco puede alegarse aquí nada de las sospechas de maltrato hacia el menor"; (ii) que no constan elementos de peso que "desacrediten al progenitor paterno en la actualidad" ni "tiene contra sí claros indicios de inhabilidad parental [...] por lo que, desde esta perspectiva la resolución de desamparo ha de ser revocada, por más que otrora fuera más que ajustada a derecho"; (iii) que, aun con todo, el demandante "no tiene hoy por hoy un contacto suficiente con su hijo como para poder recuperarlo de inmediato y con plenas garantías de que ello no vaya en perjuicio del propio menor", por lo que procede realizar "una reintegración pautada y progresiva, mediante un aumento paulatino de las visitas".

   En definitiva, para el juzgado "el demandante ha aportado [...] indicios bastantes de que está poniendo de su lado para que el menor tenga un ambiente adecuado junto a su persona. Por el contrario, las sospechas que la administración tenía y el conjunto de motivos por los que se declaró el desamparo han quedado seriamente debilitados cuando no totalmente desvirtuados. Así las cosas, el desamparo debe de ser revocado para proceder en los términos que se han indicado [los que después se exponen en el fallo]".

4. La Generalitat Valenciana recurrió en apelación y la Audiencia Provincial dictó una sentencia cuyo fallo, en lo que ahora interesa, dice literalmente:

   "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto [...] y en su consecuencia confirmar como confirmamos la sentencia dictada en cuanto a la ampliación del régimen de visitas con las precisiones contenidas en el fundamento jurídico de la presente resolución en cuanto a la resolución de desamparo siguiendo el mismo vigente [...]".

   El tribunal de apelación razona lo siguiente:

   "[l]a sentencia incurre en confusión, siento en parte incongruente, con lo solicitado en la demanda, en la misma se ejercitó una petición principal de dejar sin efecto la resolución de desamparo y acordar la entrega inmediata del menor al padre. Una primera petición subsidiaria en caso de no revocación del desamparo, de acogimiento familiar con familia extensa en este caso con los abuelos paternos. Y una segunda petición subsidiaria de ampliación del régimen de visitas mientras el menor se encuentre con familia acogedora designada por la Administración.

   "La sentencia, no revoca la resolución de desamparo a pesar de que en el último párrafo del fundamento jurídico tercero se expresa que el desamparo debe ser revocado para proceder en los términos que se han indicado, estos términos son los relativos a la reintegración progresiva del menor en la relación con su padre mediante un aumento progresivo del régimen de visitas que actualmente es muy restringido (una hora cada quince días), la sentencia viene a referir la revocación del desamparo, al establecimiento de un régimen de visitas progresivo y seguimiento de servicios sociales a fin de poder establecer el retorno definitivo del menor con su padre. Se acoge por tanto la petición subsidiaria segunda de ampliación del régimen de visitas pero no se deja sin efecto el desamparo del menor.

   "El desamparo del menor tal y como expone la sentencia y se desprende de los informes y demás documentos aportados está justificado y así se mantiene en la sentencia, si bien se realiza una ampliación del régimen de visitas a fin de que el niño pueda volver con su padre, resolución que se estima adecuada teniendo en cuenta la situación actual del progenitor tal y como se desprende del informe pericial aportado que en sus conclusiones considera imprescindible para que el menor pueda retornar a convivir con su padre y consolidar el vínculo afectivo y normalizar la situación que, el retorno se realice de manera paulatina [...]

   "El informe expresa que ha asistido suspicacia del señor Cesar hacia los Servicios Sociales, también ha influido la relación existente con la madre del niño, expresando la psicóloga que no le costaba que el padre hubiese vuelto con la madre.

   "En la documentación aportada en autos, se refleja la situación existente entre los progenitores lo cual ha afectado a la estabilidad emocional del actor que manifestó que acude a tratamiento psicológico.

   "En definitiva el recurso debe ser estimado parcialmente, en cuanto que la sentencia no revoca el desamparo a pesar del pronunciamiento ya mencionado, sino que se establece un régimen de visitas progresivo y más amplio del existente en la actualidad para que el menor pueda volver con su padre, con supervisión de servicios sociales se considera adecuado para proteger el interés del menor.".

5. La Generalitat valenciana ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos, y a los que el fiscal se ha adherido, interesando su estimación.

Motivos de los recursos. Alegaciones del fiscal. Decisión de la sala

Motivos de los recursos

1. El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en dos motivos:

   1.1 En el primero se denuncia la infracción de los artículos 209.2.ª y 218.2 LEC, así como la del artículo 24 CE, por no analizarse los documentos aportados y admitidos como prueba en segunda instancia, ya fuera para determinar que subsistía la convivencia del demandante con la madre del menor, ya para desvirtuar dicha prueba. La sentencia, a juicio de la recurrente, omite este análisis y le causa indefensión.

   1.2 Y en el segundo se denuncia la infracción de los arts. 218.2 LEC y 24 CE, por falta de motivación. La sentencia, a juicio de la recurrente, no analiza las consecuencias del incumplimiento del plan de protección del menor y del plan de integración familiar, siendo su motivación general y no individualizada.

2. El recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 19 bis.3 LOPJM, ya que el interés superior del menor no aconseja su reagrupación con el demandante al no constar el cumplimiento de los planes de integración familiar y protección del menor.

   Alegaciones del fiscal

   El fiscal, que se adhiere a los motivos de los recursos y solicita su estimación, para que la sentencia recurrida sea casada y, con asunción de la instancia, se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de primera instancia y se desestime la demanda, dice: (i) que el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser estimado; (ii) que, además, la sentencia incurre en un grave defecto de incongruencia interna que, aunque no ha sido expresamente alegado por la recurrente, puede ser analizado por la sala, ya que se denuncia infracción del art. 24 CE y se recurre al amparo del número 4.º del art. 469.1 LEC, tanto más cuanto deriva en una lesión del principio del interés superior del menor, pues la decisión final sobre su retorno con el padre biológico queda ayuna de una motivación mínimamente razonable; (iii) que el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser estimado, ya que la sentencia no contiene una mínima motivación sobre la prueba del alegado incumplimiento del plan de protección del menor y del plan de integración ni, tampoco, sobre las consecuencias que se producirían si no se tuviera por acreditado; (iv) y que el motivo único del recurso de casación ha de ser estimado, igualmente, porque las circunstancias que califican el caso ponen de manifiesto que el interés del menor no aconseja el retorno con la familia biológica.

   Decisión de la sala

3. El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en dos motivos que están íntimamente relacionados y que procede examinar conjuntamente y estimar por lo que decimos a continuación.

   En el recurso de apelación se alegó el incumplimiento del plan de protección del menor y del plan de intervención familiar, así como la continuación de la convivencia del demandante con la madre de aquel, aportando la apelante prueba documental para acreditar estos extremos que fue admitida por el tribunal de apelación.

   Sin embargo, la simple lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto que el órgano de segunda instancia no analizó ninguna de dichas cuestiones ni valoró tampoco la documentación aportada (y que había admitido) para acreditarlas, pese a su trascendencia a la hora de discernir lo más adecuado y aconsejable para el menor o, como dice con acierto el fiscal, "para evaluar si procede el retorno [... de este] con su padre biológico [cuestión capital] que queda en la sentencia de la Audiencia huérfana de cualquier motivación".

   Como dijimos en la sentencia 825/2022, de 23 de noviembre: (i) "[n]o existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, pero hay falta de motivación o la motivación es insuficiente cuando se omite la valoración de elementos esenciales de juicio [...]"; y (ii) "Una exposición de carácter general sobre las pruebas solo responde a las exigencias de motivación de las sentencias si junto a ella el tribunal procede, siquiera de modo sucinto, a analizar las pruebas practicadas en el proceso, a valorarlas y a extraer las pertinentes conclusiones en el caso concreto objeto de enjuiciamiento [...]".

   La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del recurso extraordinario por infracción.

4. El recurso de casación se funda en un motivo único en el que denuncia la infracción del art. 19 bis.3 LOPJM. La recurrente sostiene que el interés superior del menor no aconseja su reagrupación con el demandante.

   El motivo y con él el recurso se estiman por lo que decimos a continuación.

   El art. 19 bis.3 LOPJM dice que:

   "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

   En la sentencia 1275/2023, de 20 de septiembre, dijimos:

   "Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

   "En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio, ya había dicho que:

   ""El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre. Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

   "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

   "En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo, afirmó:

   ""El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

   Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"".

   La sentencia recurrida no se ajusta a lo dispuesto por el art. 19 bis.3 LOPJM ni es acorde con nuestra doctrina.

   Como destaca el fiscal, el tribunal de apelación no ha comprobado la realidad de una evolución positiva de la familia de origen ni si se han mantenido en el tiempo los vínculos del demandante con su hijo menor. Y tampoco ha ponderado los riesgos que puede suponer para este retornar con aquel ni el tiempo transcurrido y la integración del menor en la familia de acogida y el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.

   Pues bien, atendida la documentación obrante en los autos y, entre ella, el informe de seguimiento del acogimiento en familia educadora de 21 de agosto de 2023, que constituye el elemento de convicción más reciente en el tiempo, lo que se puede observar al respecto, tal y como ilustra el fiscal, es lo siguiente: (i) que el acogimiento en familia extensa ha dado paso a un acogimiento permanente; (ii) que el menor ha creado vínculos con la familia acogedora; (iii) que este presenta graves problemas de salud y un cambio familiar podría ocasionarle una lesión importante; (iv) que desde julio de 2020 no ha tenido contacto con el demandante, que, además, desatendió el régimen de visitas, incumpliendo el plan de integración; y (v) que el demandante ha reanudado su relación con la madre del menor, y que esta relación fue la razón principal de la declaración de desamparo, por los graves conflictos familiares, discusiones continuas entre los progenitores y problemas de conducta de la madre, todo lo que constituía una fuente de peligro y grave riesgo para el menor.

   Lo anterior pone de manifiesto que el retorno del menor con el demandante no es aceptable, ya que no resulta compatible con las medidas favorables a su interés.

   En consecuencia, estimamos el recurso de casación para, asumiendo la instancia, y por las mismas razones, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda.

Costas y depósitos

1. Al estimarse tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación no se condena en las costas de dichos recursos a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

2. Al estimarse el recurso de apelación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

3. Al desestimarse la demanda interpuesta por D. Cesar se le imponen las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC).