AAP Málaga 533/2023, 31 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Octubre 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 533/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA 734 / 2020.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1100 /2021
AUTO NÚM. 533/2023
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 31 de octubre de dos mil veinte y tres.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella sobre ejecución hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el número 734 / 20 a instancia de la entidad " PROSIL ACQUISTIAN SA representada por el Procurador Sr. Garriga Romanos como ejecutante, contra DOÑA Antonieta Y DOÑA Aurora pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutante contra la resolución dictada en el citado procedimiento con fecha dos de junio de dos mil veintiuno .
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó auto de fecha dos de junio de dos mil veintiuno en el proceso de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" RESUELVO: Se ESTIMA TOTALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la OPOSICIÓN formulada por el Procurador Sr. Sánchez Gil, en nombre y representación de las ejecutadas Doña Antonieta y Doña Aurora, a la ejecución cuyo despacho se autorizó a instancias del Procurador Sr. Porras Estrada, en nombre y representación de la entidad Prosil Acquisition, S.L., por nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo de los intereses ordinarios (Tercera bis 3) de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada con fecha de 24 de enero de 2.006 ante la Notario de Marbella (Málaga) Doña Amelia Bergillos Moretón, no de protocolo 386, DEJANDO SIN EFECTO DICHA EJECUCIÓN, con SOBRESEIMIENTO de la misma; condenando a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición a la ejecución."
Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la presentación de la entidad ejecutante Prosil Acquisition SL, el cual fue admitido a trámite, acordándose seguidamente dar
traslado a la parte ejecutada dar traslado a la parte ejecutada, que se opuso al recurso deducido en base a las razones que constan en dicho escrito, acordándose seguidamente remitir los autos a ésta Audiencia, donde se procedió a su reparto correspondiendo a esta Sala, y previo emplazamiento de las partes donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diecinueve de septiembre del dos mil veintitres, quedaron las actuaciones conclusas para resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la entidad Prosil Acquisition S. A. se formuló demanda de ejecución hipotecaria presentada en el Decanato con fecha de 11 de agosto de 2.020, y una vez subsanado el defecto procesal observado, se autorizó el despacho de ejecución mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2020 frente a D. Alvaro, Doña Antonieta y Doña Aurora, por la cantidad de 175.786,73 euros de principal, más otros 52.736,02 euros presupuestados para intereses y costas de ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria, y todo ello con base en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada con fecha de 24 de enero de 2.006 ante la Notario de Marbella (Málaga) Doña Amelia Bergillos Moretón, no de protocolo 386. Dentro de plazo, por el Procurador Sr. Sánchez Gil, en nombre y representación de las ejecutadas Doña Antonieta y Doña Aurora, se presentó con fecha de 19 de abril de 2.021, escrito oponiéndose a la ejecución despachada alegando como causas de oposición la nulidad de las cláusulas de fijación del suelo de los intereses ordinarios y del interés de demora, así como de la de capitalización de los intereses moratorios (anatocismo).Tenida por formulada la oposición, y suspendida la ejecución, se señaló día y hora para la celebración de la comparecencia prevista por el art. 695,2 de la N.L.E.C.. Comparecidas las partes el día y hora señalados, y abierto el acto, tras las alegaciones respectivas, impugnada por la ejecutante la oposición formulada, recibido el incidente a prueba, se procedió a la práctica de las pruebas admitidas como pertinentes de las propuestas por las partes, consistentes únicamente en la documental ya aportada, tras lo cual, evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada, quedó el incidente concluso para resolver.
Con fecha dos de junio de dos mil veintiuno se dicta auto en el comienza analizando la condición del carácter de consumidoras de las ejecutadas opositoras concluyendo que si ostenta tal condición resultando de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia que la desarrolla, y tras realizar una serie de consideraciones generales analiza la nulidad de la clausula suelo del 3, 50 % Estipulación Tercera Bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario y concluye como esta es nula y ha de tenerse por no puesta, hecho que determina el sobreseimiento de la presente . y de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, y, desde luego, con los criterios de la A.P. de Málaga; y ello tal y como se resolvió ya en relación con este mismo préstamo hipotecario, aunque con anterioridad a su adquisición y subrogación como acreedora hipotecaria de la hoy ejecutante Prosil Acquisition, S.L. (motivo por el que no concurre ni se alegó por la parte ejecutada opositora la existencia de cosa juzgada material), por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Marbella por Auto núm. 17/2014, de 29 de enero dictado en la Ejecución hipotecaria no 274/2013, confirmado por el Auto núm. 5/2005, de 19 de enero, dictado por la Sección 4a de la A.P. de Málaga en el recurso de apelación núm. 240/2014 seguido en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entonces ejecutante (NGG Banco, S.A.) frente a aquel Auto, dando, igualmente, por reproducida la motivación contenida en ambas resoluciones, en evitación de innecesarias repeticiones, que obranaportadas como documentos no 5 y 6 del escrito de oposición. Y sin que por ello proceda entrar en sede del presente incidente de oposición a la ejecución hipotecaria en el examen de la concurrencia o no de causa de nulidad, por abusiva, en la Cláusula Sexta que fija el interés de demora en seis puntos por encima del interés ordinario aplicable en cada momento, ni en la cláusula de capitalización de los intereses moratorios (anatocismo) contenida en la misma Estipulación Sexta. En consecuencia, estimado, con arreglo a lo expuesto, el anterior motivo de oposición a la ejecución despachada, y de conformidad con el art. 695,4 de la N.L.E.C. y con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede dejar sin efecto la ejecución cuyo despacho se autorizó en los presentes autos con sobreseimiento de la misma, y de conformidad con el articulo 561,2 de la LEC, impone a la ejecutante las costas causadas .
Frente a la resolución antes referida presenta recurso de apelación la presentación de la ejecutante alegando
La inexistencia de cláusulas abusivas .Se trata de una clausula negociada por ambas partes hubiese sido abusiva, no hubiera tenido acceso al Registro de la Propiedad sin que concurra en este supuesto ningún desequilibrio por ninguna de las partes, ni la apelante tiene una posición de prevalencia ni superioridad. A mayor abundamiento, hay que recordar que el contrato suscrito entre el ejecutante y los
ejecutados está elevado a público, es decir, está intervenido por fedatario público lo que supone que no solo se informó de las condiciones del contrato de forma privada en las oficinas, sino que a la hora de la elevación a público del mismo el Sr. Notario procedió a explicar cada una de las cláusulas contenidas en el mismo, a las cuales los ejecutados prestaron su conformidad y aceptación. Además ninguna de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito adolecen de dicha abusividad habida cuenta que no contrarían las exigencias de la buena fe, ni causan ningún perjuicio y tampoco generan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues el ejecutado no estaba conforme con las cláusulas negociadas, podría haber negociado la concesión del crédito con otra entidad o introducir en el préstamo las modificaciones que estimase pertinentes, e incluso, después de haberse formalizado, por lo que no podría haberlo subrogado con otra entidad para mejorar las condiciones., no cabría ahora alegar la falta de transparencia de lo suscrito, toda vez que como así queda acreditado en autos, prestó su libre consentimiento a la hora de la firma del contrato aquí ejecutado, máxime si tenemos en cuenta que el mismo fue intervenido por fedatario público donde se le informó de las condiciones y cláusulas asumidas mediante la firma del mismo.
DE LA NO NULIDAD DE LA CLAUSULA TERCERA BIS, CLAUSULA SUELO INTERESES ORDINARIOS. Afirma que las cláusulas suelo no pueden considerarse condiciones generales de la contratación porque versan sobre los elementos esenciales de los contratos porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente las conoce y acepta libre y voluntariamente. A ello se añade que las cláusulas suelo se hallan admitidas y reguladas expresamente en la normativa sectorial, y en concreto en...
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