STSJ Comunidad de Madrid 72/2024, 20 de Febrero de 2024
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2024 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 72/2024 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2023/0046924
Procedimiento Ordinario 853/2023
Demandante: D./Dña. Rubén
PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 72
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil veinticuatro.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 853/2023 promovido por el procurador D. Francisco Pascual Peña, en nombre y representación de D. Rubén contra la Resolución de 5-06-23 del Ministerio del Interior (Subsecretaría), que desestima solicitud recibida en 11.02.23 en la DGG Civil sobre autorización de compatibilidad con actividad privada de marketing digital (divulgación en redes y gestión de ventas), habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
- Interpuesto y admitido a trámite el recurso, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.
- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del presente recurso.
- Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y no habiéndose instado ni acordado recibir el proceso a prueba, así como tampoco trámite conclusivo, quedaron los autos pendientes de señalamiento.
- Para votación y fallo del presente recurso, se señaló la audiencia del día 14 de febrero de 2024, teniendo lugar.
- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.
Se impugna en esta litis la Resolución de 5-06-23 del Ministerio del Interior (Subsecretaría), que desestima solicitud recibida en 11.02.23 en la DGG Civil sobre autorización de compatibilidad con actividad privada de marketing digital (divulgación en redes y gestión de ventas), del recurrente, Sargento 1º de la Guardia Civil, con destino en la UOPJ de la Comandancia de Pontevedra de la Guardia Civil.
La Resolución recurrida desestima la solicitud haciendo referencia al criterio general de no reconocimiento de estas compatibilidades por razón del destino desempeñado. Añade que no se cumple el requisito del artº
16.4 de la Ley 53/84, de 26- 12, de incompatibilidades del sector público y que no cabe instar compatibilidad condicionada, debiendo instarse y obtenerse previamente la reducción del complemento específico en su componente singular. Por ello se deniega, en síntesis, la compatibilidad solicitada.
La Resolución se dictó, previo informe del Jefe de la Unidad de destino, obrando en el expediente, además, certificado oficial relativo a las retribuciones del actor a efectos de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984, siendo así que el CES supera el límite legal del 30% de las retribuciones básicas, excluida antigüedad, cual se explicitará más adelante.
El objeto del presente recurso se centra primeramente en determinar si la parte actora tiene derecho, conforme a la norma aplicable, a que se le reconozca el derecho a desarrollar la citada actividad privada de marketing digital (divulgación en redes y gestión de ventas), sin interferencia funcional ni horaria.
La parte actora alega, en esencia, que puesto que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 se remite a la Ley 53/1984 en sus artículos 11 al 15 y por tanto la compatibilidad debe apreciarse en relación con las tareas propias del Departamento en el que desempeñe sus funciones habitualmente, y que hay actividades incompatibles en todo caso, y otras son compatibles también en todo caso, no siendo incompatible el ejercicio de la actividad solicitada con el desempeño regular de sus funciones en relación con el artículo 11. Invoca Sentencias de esta misma Sala y Sección y en cuanto a la compatibilidad en razón del CES percibido entiende que no procede reducción alguna de su importe, por lo que no habría de condicionarse el ejercicio de la actividad a que solicite y obtenga la reducción del exceso del CES, mediante el procedimiento administrativo correspondiente.
El Abogado del Estado alega, en esencia, que son aplicables los artículos 16 de la Ley 53/1984 y del 13 del R.D. 517/1986 y considera que únicamente puede interpretarse que la compatibilidad es posible cuando la cuantía de los conceptos retributivos integrados en el Complemento Específico que percibe el Guardia Civil no supere el límite del 30% de las retribuciones básicas, que aquí se supera. En todo caso debe asegurar el funcionario que va a determinar los límites de la nueva actividad.
Debe ahora significarse que la cuestión a debate ha sido objeto de pronunciamiento reiterado por esta Sala (Secciones 1ª y 6ª) en sentido estimatorio, con carácter general, para las tesis actoras, siempre que se respeten los requisitos legales al respecto y con las cautelas legales pertinentes, criterio y solución que debe aquí asumirse, en aras también a la igualdad en la aplicación de las normas, unidad de doctrina y seguridad jurídica, toda vez que no se nos aportan nuevos argumentos o fundamentos que nos lleven a modificar o variar la solución dada a la presente cuestión controvertida.
Es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.
Dicha legislación está contenida en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que:
"1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.
A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.
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Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.
A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.
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En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia".
Por su parte, el art. 11 detalla que:
"1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.....".
Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada.
La Administración se viene refiriendo en estos casos al art. 1.3 de la Ley 53/1984, teniendo en cuenta la jornada y horario que debe realizar la parte interesada que serán determinados reglamentariamente, según el art. 28 de la Ley 11/2007, y teniendo en cuenta el Informe de la Secretaría Técnica de la Dirección General de la Guardia Civil, que se refiere a que además del horario concepto ha de cumplir sus funciones con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar.
Sobre este punto se ha venido pronunciando reiteradamente esta Sala puntualizando que "Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los...
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