AAP Barcelona 887/2023, 11 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 6 (penal) |
| Número de resolución | 887/2023 |
| Fecha | 11 Diciembre 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO núm. 885/2023-V
CAUSA: Diligencias Previas núm. 403/2023
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 26-Barcelona
A U T O
Tribunal
D. José Manuel del Amo Sánchez
Dª. Paula Ramon Vidal
Dª. Laura Gómez Lavado
En Barcelona, a once de diciembre de dos mil veintitrés.
En la causa anotada al margen en fecha 20 de marzo de 2023 se dictó auto en el que se acordó la admisión de la querella interpuesta por el procurador Ángel Quemada Cuatrecasas, en representación de Antonio, Aureliano y Bartolomé, contra María Rosario, Aida, los miembros de la Comissió de Govern de lAjuntament de Barcelona que hayan votado a favor del programa Superilla Barcelona y cualesquiera responsables que pudieran determinarse por delito urbanístico y delito de malversación de caudales públicos.
Contra el auto se interpuso recurso de reforma por la representación de la querellada Aida, que fue desestimado por auto de 9 de agosto.
Contra dicho auto se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de las querelladas María Rosario y Aida .
Los querellantes se han opuesto por escrito de 17 de octubre. El Ministerio Fiscal no se ha opuesto.
Seguidos los trámites correspondientes, se elevó la causa a esta Sala, que ha dado lugar al presente rollo que se ha registrado con el núm. 885/2023.
El recurso siguió sus trámites y quedó para resolución. Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del tribunal.
R A Z O N A M I E N T O S J U R Í D I C O S
Examinados los términos de ambos recursos conviene ya avanzar que el objeto de discusión que deviene esencial es el que se ha fijado por la querellada Sra. Aida . No obstante, previamente es necesario abordar una cuestión que está implícita en la apelación de la Sra. Aida y explícita en el de la Sra. María Rosario .
A nuestro juicio el auto de 20 de marzo de 2023 es defectuoso por impreciso o contradictorio en lo que hace a la cuestión que se suscita. Dice que se exime de fianza a los querellantes por su condición de perjudicados. Ergo, si son perjudicados ya no nos tendríamos que plantear la exigencia de fianza porque entonces ya no estarán ejerciendo la acusación popular sino la acusación particular. Se les atribuye ese carácter de perjudicados que sirve de fundamento a la exención de fianza, pero sin entrar a dilucidar qué rol procesal se les otorga. Y la cuestión dista mucho de ser baladí, especialmente si ponderamos que por el Ministerio Fiscal se dictó decreto de archivo de la denuncia presentada por la entidad Salvem Barcelona.
El silogismo es preciso: Si ya el Ministerio Fiscal considera que los hechos carecen de relevancia penal, hay que ser especialmente cuidadosos con la legitimación de quienes se presentan como querellantes ya que, en principio, son los que ejercen en exclusiva la acción penal.
Los querellantes, que dicen actuar a título particular, se presentan como perjudicados por la acción urbanística ejecutada por el Ayuntamiento de Barcelona conocida como Programa Superilla o superillas. Si se lee la querella se infiere que los querellantes discrepan de dicha acción por la afectación al llamado "Eixample".
Pero más allá de esa crítica y de las infracciones del planeamiento urbano que atribuyen a los querellados, y personalmente a la exalcaldesa y a la concejala querelladas, no vislumbramos cuál es el perjuicio concreto sufrido por los querellantes.
Y hablamos de perjuicio concreto apto para conformar una acusación particular que, claro está, eliminaría la necesidad de fianza. La exégesis de los artículos 270, 280 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos lleva a afirmar que la condición de acusadores particulares debe reservarse a quienes son ofendidos por el delito. Y si hablamos de ofendidos, o sus representantes legales o herederos, o las asociaciones o entes del apartado 3º del artículo 281, es patente que la ley se refiere a un concepto concreto de perjudicado, no a un concepto abstracto.
Así, podemos trazar un símil con las asociaciones o con los ayuntamientos que se personan como acusación en causas seguidas por asesinatos u homicidios de género. Nadie cuestiona que en estos casos esa personación es como acusación popular. Y si trasladamos al delito urbanístico o a la malversación el argumento expuesto mal podemos atribuir la condición de ofendido al ciudadano que, materialmente, no ve menoscabado su patrimonio o cualquier derecho fundamental con ocasión de la actuación urbanística.
Por descontado que los querellantes como ciudadanos en plenitud de derechos, por cierto no sabemos si son vecinos censados de la ciudad de Barcelona, pueden mostrar su desacuerdo con el programa Superilla. Y desde la innegable amplitud que se atribuye a la acción popular en nuestro proceso penal también tienen derecho a la acción penal. Pero como se infiere sin esfuerzo lo podrán ser como acusación popular no como ofendidos stricto sensu por el delito.
Para justificar la legitimación aparece el concepto de interés o intereses difusos. Esto es, los querellantes pueden tener un interés difuso en la medida en que, por una parte, son contrarios a las superillas y, por otra y en la medida en que consideran que se ha vulnerado la legislación urbanística, ejercen la acción popular contra esas vulneraciones.
En los términos expuestos pueden oponer los querellantes que este tribunal tiene una visión simplista de la cuestión planteada pues se atribuyen una condición de perjudicados directos.
De entrada, ya hemos dicho que el concepto aplicable es el de ofendido que conecta con la directa afirmación de un daño o una vulneración de derechos concretos y determinados. Pero mal podemos afirmar esa concreción con fundamento en el malestar que para los querellantes provoca la transformación del Eixample tanto si se pasea como si se circula.
De hecho, sorprende que en el escrito de contestación al recurso de reforma se ponga en conexión la condición de perjudicado con el malestar generado para alguno de los querellantes, no sabemos quién, tras un paseo por la calle Consell de Cent. Incluso de forma implícita los querellantes parecen atribuir ese mismo malestar a la Instructora, el Fiscal o la letrada de la querellada.
Con el argumento que acabamos de exponer sólo queremos poner de manifiesto que los querellantes, que legítimamente pueden cuestionar la actuación urbanística incluso mediante el ejercicio de la acción popular, no pueden atribuirse la condición de ofendidos por el delito.
Y al respecto nos planteamos cuál es el fundamento fáctico para atribuirse la condición de perjudicado que puede hacerse equivalente a la de ofendido. No sabemos, como hemos dicho, si son vecinos de Barcelona o, en caso afirmativo, si viven en las vías afectadas. O, podríamos plantearnos también, si un concepto tan amplio de perjudicado que se vincula a quien pasea o circula debe limitarse a los vecinos del Eixample, a los barceloneses en general o a cualquier ciudadano que vive fuera de Barcelona pero trabaja en esta ciudad y transita, a pie o en vehículo de motor, por ella.
Y, dando un paso más, es llamativo que los querellantes parecen atribuirse una especie de representación implícita de una especie de clamor ciudadano contra las superillas cuando, obviamente, habrá ciudadanos que estén de acuerdo con esa actuación. Piénsese, por ejemplo, en lo que disponen el artículo 19 y, más en concreto, el 21.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La legitimación, como acabamos de exponer, la tendrán a partir del concepto de intereses difusos porque los querellantes no son ofendidos por el delito.
Es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto al delito urbanístico hace una interpretación amplia del concepto de perjudicado al que reconoce, desde un concepto amplio, legitimación para ser acusación particular.
Así, la sentencia núm. 766/2022, de 15 de septiembre expone: " Sobre este delito pone de manifiesto la doctrina que en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumentalsino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir, la utilización racional del suelo como recurso natural limitado, y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados " intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos, lo cual obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Pues bien, si nos ciñéramos tan solo al delito de prevaricación hay que considerar que, aunque se trata de proteger intereses difusos y colectivos con este delito no es menos cierto que existen intereses "supraindividuales" que son dignos de protección en estos delitos, porque, en su caso, una resolución -con la amplitud del concepto "resolución" dada por esta Sala- puede ocasionar una amplia relación no solo de perjudicados económicamente, sino de sujetos que pueden reclamar la tutela judicial efectiva como víctimas de delitos que afectan a intereses que también son particulares como afectados por esa resolución que se reclama prevaricadora, pudiendo llegar a hablarse de una especie de "universalización de la legitimación en cuestiones de delitos urbanísticos"a los realmente afectados que no pueden considerarse...
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