STSJ Andalucía 592/2023, 8 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 592/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
N.I.G.: 2906745320190003139.
Procedimiento: Recurso de Apelación 4338/2021.
De: Tamara
Procurador/a: JUAN ANTONIO CARRION CALLE
Letrado/a: PURIFICACION CANO AVILA
Contra: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MALAGA
Letrado/a: ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA
SENTENCIA NÚMERO 592/2023
R. APELACIÓN Nº 4338/2021
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOA/O
Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de marzo de 2023.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4338/2021, interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Calle, en nombre de doña Tamara, asistido por la Letrada Sra. Cano Ávila, contra la sentencia nº 436/2021, de 7 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 446/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 28/10/21 base a los motivos que expone, pidiendo Sentencia por la que con estimación del recurso de apelación formulado, sea revocada aquélla otra objeto del mismo y sea acordada, sin expresa imposición de las costas procesales, la anulación de la RESOLUCION DEL DELEGADO DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA de 01/02/2019 la cual confirma la DEVOLUCION acordada respecto a Tamara mediante RESOLUCION DEL INSPECTOR-JEFE ACCTAL DE LA BRIGADA DE EXTRANJERIA Y FRONTERAS DE LA COMISARÍA PROVINCIAL DE LA POLICIA NACIONAL DE MALAGA (por delegación del Subdelegado del Gobierno en Málaga) de 08/10/2018.
La parte recurrida presenta escrito el 8/10/21 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones, ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar hoy.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 436/2021, de 7 de octubre, al PA 446/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente por intento de entrada irregular en el expediente NUM000 .
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Disconforme con Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada.
Por lo que respecta a la alternativa de sanción con multa: Si atendemos a lo dispuesto en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en el mismo se prevé la imposición de una sanción de multa para las infracciones graves, como sería el supuesto del artículo 53.a). Posteriormente, establece en su artículo 57.1 del mismo texto legal, que en este
supuesto podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español y añade en su artículo 55.3 que "para la graduación de las sanciones el órgano competentecen imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado y culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
Se deducen, pues, de la mencionada regulación los siguientes extremos:
- La estancia irregular en España puede ser sancionada con multa o con expulsión del territorio español.
- La sanción principal en los casos de estancia irregular es la de multa, como claramente se deduce del tenor literal de artículo 57.1 de la LO 4/2000 cuando establece que "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
- Si la sanción principal es la de multa, la Administración, en caso de optar por aplicar la sanción de expulsión del territorio español deberá motivar de forma específica e individualizada el por qué se ha optado por esta sanción, más grave y de aplicación subsidiaria.
- En caso de aplicación de la sanción de expulsión deberán aplicarse los criterios del artículo 55.3 de la Ley de Extranjería debiendo la Administración especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción que concurren para la imposición de la sanción más grave.
De esta manera lo entendió laS ección 5a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005, Recurso de Casación: 444/2003, Roj: STS 7811/2005 - ECLI: ES:TS:2005:7811, en doctrina que ha sido luego reiterada en otras posteriores cuando afirma que: "Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa".
Y por lo que a la proporcionalidad se refiere, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la Sentencia 161/2004, de 26 de febrero, Recurso: 764/2003, Roj: STSJ ICAN 733/2004
- ECLI: ES:TSJICAN:2004:733 establece: "La Administración debe considerar la situación individualizada de cada extranjero en orden a la aplicación de las sanciones que la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros establece para los supuestos de estancia irregular en nuestro país. Pues como se desprende del artículo 57.1 la expulsión no necesariamente es la única sanción, sino que se prevé como alternativa a la multa. La elección entre una y otra no puede depender de una decisión arbitraria de la Administración, sino que debe ser motivada. La legislación anterior se refería a la situación personal del extranjero para determinar en ciertos casos la aplicación de multas y en otros una sanción más drástica".
En el supuesto que nos ocupa, y no habiendo causa que justifique otra cosa, entendemos que lo apropiado hubiera sido imponer, en todo caso, la sanción de multa prevista por la legislación de extranjería vigente. Al no hacerlo así, y no habiéndose motivado cual es la causa que llevó a imponer la sanción de expulsión, se ha incurrido en una causa de nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación y proporcionalidad.
- Disconforme con el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia. Se reitera por esta parte que la Resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 01/02/2019 y, por ende, a aquélla de la que trae causa de 08/10/2018 dictada por el Inspector-Jefe del Servicio de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policial Nacional de Málaga, por delegación de firma del Subdelegado del Gobierno en Málaga, CARECE DE LA DEBIDA MOTIVACION Y FUNDAMENTACION EXIGIBLES, INFRINGIENDO LOS ARTICULOS 9.3, 24 Y 103.1 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA, en tanto en cuanto, la motivación exige una adecuada correlación entre el presupuesto de hecho que habilita para la aplicación de la norma y que ha de tener reflejo en el expediente administrativo y la aplicación de la norma misma.
En este sentido se pronuncia el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el cual, cuando establece la necesaria motivación que ha de presidir los actos administrativos; así como el criterio jurisprudencialmente sentado, según el cual, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado es preciso que del mismo se desprenda de manera clara, cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el mismo y, consecuentemente, que el destinatario de ese acto conozca las razones que lo fundamentan, bastando que la motivación sea sucinta. Así reza la Sentencia del Tribunal Supremo número 224/1997, de 20 de marzo, Recurso: 1289/1993, Ponente: Ilmo. Sr. Don Xavier O Callaghan Muñoz, Roj: STS 2088/1997 - ECLI: ES:TS:1997:2088:
"Esta es la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, acogida, como no podía ser menos, por esta Sala. Así las sentencias de aquél, 28/1994, de 27 de enero, 153/1995, de 24 de octubre y 32/1996, de 27 de febrero. Esta última resume la doctrina constitucional al expresar: la motivación de las sentencias no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, añade, la ratio decidendi que ha determinado aquélla".
La motivación de los actos administrativos supone, por tanto, la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en...
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