STSJ Andalucía 339/2023, 16 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 339/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 431/2021 .
Registro General Núm. 1275/2021.
S E N T E N C I A Nº 339/2023
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Doña María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de marzo del año dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 431/2021 , interpuesto por la entidad mercantil Agrobionest, S.L., representada por el Procurador don Javier Díaz de la Serna Charlo, y asistida de Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO.
PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 28 de enero de 2021 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 1 de julio del 2020 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que, en procedimiento sancionador, acuerda imponer a la entidad mercantil Agrobionest, S.L., una sanción de multa por importe de 13.418 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 3.845,39 euros, así como la obligación de inutilizar la captación, con requerimiento para que cumpla con los actos a que obligan los arts. 84 y ss. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y para que proceda al vaciado controlado de las aguas contenidas en la balsa, en el plazo y modo que se le indican, por una infracción administrativa menos grave prevista en el artículo 116.3 apartados a) b) y g) en relación con los artículos 52, 54, 122 y 123 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en el artículo 316 apartados c) y m) en relación con los artículos 83 y ss., 172 y 173 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerar la misma contraria a Derecho, en los términos allí interesados.
TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.
Recibido el recurso a prueba para dar por reproducidos el expediente administrativo y los documentos aportados, se dio trámite de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 1 de julio del 2020 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que, en procedimiento sancionador, acuerda imponer a la entidad mercantil Agrobionest, S.L., una sanción de multa por importe de 13.418 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 3.845,39 euros, así como la obligación de inutilizar la captación, con requerimiento para que cumpla con los actos a que obligan los arts. 84 y ss. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y para que proceda al vaciado controlado de las aguas contenidas en la balsa, en el plazo y modo que se le indican, por una infracción administrativa menos grave prevista en el artículo 116.3 apartados a) b) y g) en relación con los artículos 52, 54, 122 y 123 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en el artículo 316 apartados c) y m) en relación con los artículos 83 y ss., 172 y 173 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.
Los hechos imputados son: "Tener en explotación una captación de aguas subterráneas ubicada en las coordenadas WGS84 HUSO 29 X:72074; Y:4114657, dentro del perímetro de protección de abastecimiento, así como haber procedido al aprovechamiento de aguas pluviales mediante el almacenamiento en una balsa ubicada en las coordenadas WGS84 HUSO 29 X:720793; Y:4114654, todo ello para el riego de 16 ha de frutos rojos por el sistema de goteo en el sitio denominado Matalagrana, Parcelas 27 y 81 del Polígono 45, del T.M. de Almonte (Huelva), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir".
Alega la parte recurrente, primeramente, que la comunicación para el aprovechamiento privativo de aguas por disposición legal se produjo el 1 de diciembre de 2008, dictándose resolución de disconformidad el 31 de enero de 2019 que, sin embargo, no se le notifica hasta el 8 de abril de 2019, y se gira por la Confederación una visita a la finca y se le denuncia por la utilización del agua del pozo el 19 de febrero de 2019, por lo que "es lógico" que a la fecha de la denuncia siguiera utilizando el pozo, pues había presentado una comunicación para ello y durante once años la Administración demandada no había manifestado nada al respecto. Opone, pues, falta de culpabilidad pues si hubiese sabido el día de la inspección que, días antes se había denegado la comunicación válidamente efectuada once años atrás, sencillamente hubiese dejado de utilizar el agua del pozo.
Alega en segundo lugar vulneración del principio de presunción de inocencia aduciendo que "el acta de inspección podría acreditar que mi representada estaba regando o que no tiene una autorización válida, pero no puede confundirse la ausencia de título o el riego con la causación de un daño al recurso natural", hecho este no probado pues "no toda extracción de aguas subterráneas es susceptible de provocar un daño al DPH", y dejaría de tener sentido el "que se esté tramitando una concesión de aguas a favor de la Comunidad de Regantes del Condado de Huelva, ni que la CHG haya tardado más de once años en revisar la comunicación efectuada en 1 de diciembre de 2008".
También alega que la Administración infringe el principio de tipicidad, pues por un lado no ha quedado probado daño al DPH, y por otro lado su actuación estaba amparada en aquel momento por una comunicación válidamente efectuada en el año 2008, a lo que hay que unir que la acumulación de aguas pluviales para el riego no constituye infracción administrativa a tenor de lo establecido en el artículo 54 del TRLA, así como en el artículo 85.1 del RDPH que se pronuncia en idénticos términos, con cita también del artículo 416 del Código Civil, quedando sometido el ejercicio del derecho de aprovechamiento privativo por disposición legal del agua al régimen de comunicación simplemente.
Añade que no sólo no se han acreditado los supuestos daños al DPH, sino que la Administración demandada yerra en su valoración porque no ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 1 de la Instrucción de valoración de daños al dominio público hidráulico por derivación no autorizada de aguas, aprobada por la Junta de Gobierno de la CHG en 17 de julio de 2014 conforme al artículo 326.1 bis del RDPH, el cual señala, como primera opción, estar al volumen "real" de agua que refleje el contador volumétrico del pozo, y solo si este no se encuentra instalado o no funciona correctamente, habrá que...
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