SAN, 15 de Noviembre de 2023
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2023:6618 |
| Número de Recurso | 972/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000972 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 17615/2019
Demandante: REDEXIS GAS SA
Procurador: NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 972/2019 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad REDEXIS GAS S.A., representada por el Procurador D. Noel Alain De Dorremochea Guiot, contra contra la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de diciembre de 2019, contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 2 de enero de 2020, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...)y previos los trámites
legalmente procedentes, en su día dicte sentencia por la que estime el presente recurso y en consecuencia:
-
Declare la nulidad de pleno derecho de la Comunicación 1/2019 por infracción del
procedimiento debido en su aprobación o, cuando menos, declare dicha nulidad e
infracción en lo que se refiere a su aplicación en el ejercicio de las funciones atribuidas
a la CNMC en los apartados g ) y h) del artículo 7.1 de la Ley 3/2013 .
-
Declare, por añadidura, que la Comunicación 1/2019 incurre en vicio de nulidad, por
infracción de las exigencias de motivación y de los principios de buena regulación
consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, en los términos que se han expuesto
en el fundamento quinto de esta demanda ."
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión del presente recurso y, subsidiariamente, su desestimación íntegra.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 27 de septiembre de 2023, continuando la deliberación en sucesivas sesiones hasta el día 8 de noviembre de 2023.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad REDEXIS GAS, S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos.
Esta Comunicación se ha dictado en el ejercicio de la facultad que otorga a la Comisión el artículo 30.3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, el cual señala que la CNMC podrá dictar comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación.
Según se expresa en el Preámbulo, tiene por objeto servir de guía a las empresas que realizan actividades reguladas en los sectores eléctrico y gasista, al definir un conjunto de ratios para medir su nivel de endeudamiento y su capacidad económico-financiera, así como enunciar rangos de valores recomendables de estos ratios. Adicionalmente, se enuncia un Índice Global de Ratios, que se calcula a través de una ponderación de los mismos. En este sentido, se ha estimado conveniente la implantación de un mecanismo de ponderación de los ratios de forma que se enuncie la importancia relativa de cada uno de ellos, y se obtenga una valoración media para cada empresa. A este respecto, se ha considerado que el Ratio 3 debería tener más relevancia que el Ratio 1, al reflejar de una manera más adecuada el apalancamiento financiero a nivel regulatorio, y que, entre los Ratios 4 y 5, el Ratio 4 debería tener una menor ponderación debido a que los flujos procedentes de las operaciones ofrecen una visión más completa que el EBITDA.
Estos ratios y los rangos de valores recomendables, así como el Índice Global de Ratios, podrán ser utilizados por la CNMC en los informes de análisis que realice en el ámbito del artículo 4 de la Orden ITC/1548/2009, de 4 de junio, por la que se establecen las obligaciones de presentación de información de carácter contable y económico-financiero para las empresas que desarrollen actividades eléctricas, de gas natural y gases manufacturados por canalización, en los análisis de los riesgos dentro de las Resoluciones sobre las tomas de participaciones que se realicen en el ámbito de la disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, considerando la disposición
adicional tercera, punto 1, del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, así como en cualquier otros análisis que en el ámbito de sus funciones y en el ejercicio de sus competencias, la CNMC deba realizar en relación con el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas comprendidas en el ámbito de esta comunicación.
Asimismo, considerando lo establecido en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural, estos ratios y los rangos de valores recomendables, así como el Índice Global de Ratios, podrán tomarse como referencia también en el ámbito de las funciones 7.1.g) y h) establecidas en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero.
La Comunicación se dirige a las siguientes empresas que realizan actividades reguladas (apartado primero):
- En el sector eléctrico, las actividades de transporte, distribución, operación del sistema y operación del mercado de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico.
- En el sector gasista, las actividades de transporte, distribución, regasificación, almacenamiento y gestión técnica del sistema gasista, conforme a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.
Y a los efectos del análisis de operaciones de toma de participaciones realizadas, la comunicación también se dirige:
- En el sector eléctrico, a las empresas que realizan actividades en territorios no peninsulares.
- A las empresas que realizan actividades en el sector de hidrocarburos, tales como refino de petróleo, transporte por oleoductos y almacenamiento de productos petrolíferos.
En la demanda, tras realizar un pormenorizado análisis de la Comunicación impugnada que le lleva a sostener su carácter normativo, se aducen como motivos del recurso:
-
- Nulidad de pleno derecho de la Comunicación 1/2019por haberse adoptado con omisión del procedimiento legalmente establecido
-
- Nulidad de pleno derecho de la extensión de los ratios y valores definidos en la comunicación 1/2019 a las funciones definidas en los apartados g) y h) del artículo 7.1 ley 21/2013.
-
- Falta de motivación e inadecuación de los ratios, valores recomendables y respectiva ponderación definidos en la comunicación 1/2019. infracción de los principios de buena regulación y necesaria admisión de la acreditación por otros medios de la capacidad económico-financiera.
La Abogada del Estado plantea como alegación previa la inadmisibilidad del recurso por la causa contemplada en el artículo 69 c) LJCA, al considerar que la Comunicación impugnada es un acto no susceptible de ser recurrido, puesto que su finalidad es la de servir de guía, pero no es una norma jurídica ni tiene valor reglamentario. No se trata de una circular vinculante a que se refiere el artículo 30. 1º Ley 3/2013, ni una circular informativa del artículo 30. 2º, sino una mera comunicación de las previstas en el artículo 30.3º, a tenor del cual " La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación ".
Señala que estas comunicaciones no son instrumentos normativos, ni...
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