STS 104/2024, 1 de Febrero de 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 104/2024

Fecha de sentencia: 01/02/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 7165/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/01/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 7165/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 104/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 7165/2021, interpuesto por Hernan (acusación particular) , representado por la procuradora Dª. Virginia López Guardado, bajo la dirección letrada de Dª. Rocío Solís López, contra la sentencia nº 43/2021, de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Rollo de Apelación nº 39/2021. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ; y, comoparte recurrida : Dª. Margarita , representada por la procuradora Dª. Marta María Arija Domínguez, bajo la dirección letrada de Dª. María Josefa García Tamargo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés instruyó Procedimiento Abreviado nº 50/2019, contra Margarita, por delito de descubrimiento y revelación de secretos y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 18/2020, dictó sentencia nº 166/2021, de fecha 13 de mayo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

La acusada Margarita quien por su condición de subinspectora del Cuerpo Sanitario de la Inspección médica del Área III ( DIRECCION000) del Servicio de Salud de Principado de Asturias, tenía acceso a diferentes programas informáticos de trabajo tales como Womi, Sagitario y Milennium, que le permitían acceder a datos médicos de todos los usuarios de dicho servicio residentes en Asturias, los utilizó, sin consentimiento ni conocimiento de Hernan, médico de profesión, dependiente de la inspección sanitaria del Área IV, correspondiente a Oviedo, de quien se encontraba divorciada desde el 21 de febrero de 2012, para obtener información acerca de su salud, habiendo realizado las siguientes consultas:

El día 22 de junio de 2017, a las 15:54 horas, utilizando el ordenador de la subinspectora del Area III, Delia y sus claves de usuario y contraseña, a través del programa Womi. El día 16 de enero de 2019, a las 11:44:49 horas a través del programa Sagitario, desde su propio ordenador.

El día 26 de febrero de 2019, en tres ocasiones, desde su propio ordenador, a las 9:14:08 a través del programa Womi; a las 9:16 a través del programa Sagitario, y a las 11:32:12 a través del programa Milennium, habiendo permanecido en esta página hasta las 11:35:45 horas.

Y el día 1 de marzo de 2019 desde el ordenador de la Subinspectora Delia a las 9:02:10 horas a través del programa Sagitario.

Se desconoce el tipo de información que Margarita obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas realizadas a través de los programas Womi y Sagitario, por cuanto en esas fechas Hernan no se encontraba en situación de ILT y por tanto no tenía ningún expediente abierto, pero la consulta efectuada a través del programa Milennium lo fue en su historia clínica y además la duración le permitió tener conocimiento de los datos tanto personales como de su salud que allí estaban recogidos.

Con fecha 23 de febrero de 2019 Hernan remitió un correo electrónico a su hija común, Enma, que por aquel entonces contaba con 19 años de edad, con quien no mantenía relación desde que esta había alcanzado la mayoría de edad, en el que le decía: "Querida hija, comunicarte que me he realizado una analítica y hay valores alterados que sugieren la posibilidad de un carcinoma. He acudido a mi médico y ya hemos planificado el estudio a seguir. Hoy sigo en la cama con algo de fiebre es estos últimos días pero parece que esta ha desaparecido. Por mi parte estoy tranquilo. Besos, tu padre", sin obtener respuesta alguna por su parte.

Enma acude desde el 30 de abril de 2019 al Centro de Psicología Clínica de la psicóloga clínica Justa donde recibe tratamiento por diversos síntomas ansiosos-depresivos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.2 y 4 a) del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autora a la acusada Margarita, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Acusación Particular formulada por la representación de Hernan calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de cuatro delitos de descubrimiento y revelación de secretos, uno de ellos continuado, previstos y penados en los arts. 197.2, 4 y 5 y 198 del Código Penal de los que considera responsable en concepto de autora a la acusada Margarita, para quien solicita, por cada uno de los tres delitos la pena de cuatro años de prisión y para el delito continuado la pena de 5 años de prisión, así como la multa de 24 meses a razón de 30 euros día y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, por cada uno de los delitos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión u oficio por el plazo de 10 años, por cada uno de los cuatro delitos; a que en concepto de responsabilidad civil le indemnice en la cantidad de 36.000 euros, a razón de 6.000 euros por cada uno de los accesos ilegítimos, en concepto de indemnización por los daños morales, al afectar a su derecho constitucional a su intimidad por tratarse, además, de datos especialmente sensibles y reservados y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa de la acusada mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas en su contra por el Ministerio Fiscal y acusación particular y solicitó su libre absolución y subsidiariamente, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito del art 197.2 del Código Penal, concurriendo la eximente del art. 20.5 del Código Penal "estado de necesidad, además de la "omisión del deber de socorro" por lo que procede su absolución. >>

SEGUNDO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó el siguiente pronunciamiento:

Y absolverla del resto de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos imputados por la acusación particular, declarando de oficio el resto de las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>

TERCERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó auto de aclaración de sentencia, de fecha 14 de junio de 2021, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido:

En el Fundamento de Derecho Segundo, donde dice "... accedió el 23 de febrero de 2019, a través del programa Milennium ..." ha de decir "... accedió el 26 de febrero de 2019, a través del programa Milennium ...".

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio del que proceda contra la sentencia a que se refiere. >>

CUARTO.- Notificada referida sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Margarita, y por la representación procesal de D. Hernan (acusación particular), elevándose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en el Rollo de Apelación nº 39/2021, dictó sentencia nº 43/2021, de fecha 6 de octubre de 2021, que aceptó la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, y cuyo fallo es el tenor literal siguiente:

a) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A LA ACUSADA DEL DELITO DE DESCUBRIMIENTO DE RELEVACIÓN DE SECRETOS POR EL QUE FUE CONDENADA POR LA SENTENCIA DE LA INSTANCIA.

b) QUE DEJAMOS SIN EFECTO LOS PRONUNCIAMIENTOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL ALLÍ CONTENIDOS.

c) NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN ESTA INSTANCIA.

d) DEDUCIR EL CORRESPONDIENTE TESTIMONIO DE PARTICULARES PARA SU REMISIÓN A LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, A LOS EFECTOS QUE EN DERECHO PROCEDA.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia. >>

QUINTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Hernan (acusación particular), por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Hernan (acusación particular):

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por errónea aplicación del art. 197.2 CP.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 74 CP.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de la normativa relativa a los "Datos de carácter personal".

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba.

SÉPTIMO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del primer motivo y la desestimación de los otros cuatro motivos, y la representación procesal de la parte recurrida Dª. Margarita, solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de enero de 2024.

RECURSO Hernan (acusación particular)

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, nº 43/2021, de 6-10-2021, que estimó el recurso de apelación interpuesto por Margarita, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo nº 166/2021, de 13-5-2021, que había condenado a la misma como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, absolviéndola de dicho delito y del resto de los imputados por la acusación particular; desestimado el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, se interpone por la acusación particular el presente recurso de casación por cinco motivos: infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por errónea aplicación del art. 197.2 CP; por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ: por vulneración del art. 24.1 CE, tutela judicial efectiva; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 74 CP; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de la normativa de los "Datos de carácter personal"; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por errónea aplicación del art. 197.2 CP, en lo que respecta a la interpretación del requisito "en perjuicio de tercero" respecto a los datos sensibles a la salud.

El motivo se concreta en el acceso inconsentido por parte de la Sra. Margarita el 26-2-2019, a través del sistema informático Milennium, obteniendo aquella información sobre datos personales y la historia clínica del recurrente, su ex marido Sr. Hernan.

Argumenta, en síntesis, que la interpretación del requisito "en perjuicio de tercero" respecto a los datos sensibles relativos a la salud, había sido errónea y contraria a la doctrina jurisprudencial que transcribe en el recurso, SSTS 250/2021, de 17-3; 178/2021, de 1-3; 392/2020, de 15-7; 379/2018, de 23-7; 144/2018, de 3-4; 40/2016, de 3-2; 1328/2009, de 30-12, de la que se desprende que solo cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado, mientras que el acceso a datos sensibles referidos a la salud, integraría el delito al ser el perjuicio ínsito al acceso.

1.1.- El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, deberá ser estimado.

En efecto, sentencias de esta Sala posteriores a la sentencia recurrida, siguen manteniendo la tesis de la sentencia de instancia. Así, por ejemplo, la STS 616/2022, de 22-6, hemos recordado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

1.2.- Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).

1.3.- Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP. que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

1.4.- El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

1.5.- Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

1.6.- Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP) y conforme al art. 4.6 del Reglamento (UE/2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , fichero es "todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o repartido de forma funcional o geográfica"). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

1.7.- La conducta del autor se centra en "apoderarse de los datos".

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad, tal como preciso la STS. 1461/2001 de 11.7.

a) En principio, todos los datos personales automatizados, son "sensibles" porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29.10, no distingue a la hora de ofrecerles protección (veáse art. 2.1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP.

b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13.12, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

c) No es posible, a su vez, interpretar que "los datos reservados" son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad", (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) "a sensu contrario" los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o "no reservados") en la terminología de la Ley.

En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. En esta dirección la STS. 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

1.8.- Ahora bien si debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS. 358/2007 de 30.4, recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

Hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secreto" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "Secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

1.9.- Y en cuanto "al perjuicio de tercero" es el elemento que más problemas ocasiona en relación al tipo que nos ocupa.

Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar . Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre)".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

a.- El concepto "en perjuicio de"

"Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015.

El perjuicio es evidente, por cuanto hay acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, pese a que el recurrente pretende restarles valor, pero son datos propios e inutilizables sin autorización, y pese a ello se le encarga al recurrente que los extraiga y los entregue, que es lo que hace, con lo que el perjuicio es notorio y evidente, sin olvidar que con esa entrega perjudicó las investigaciones que la propia Policía estaba llevando a cabo sobre una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína.

Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP:

a) Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

b) El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

c) Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

d) Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

e) El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia.

1.10.- En el caso que nos ocupa, se trata de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles de salud que gozan de especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona en su núcleo familiar ( STS 320/2020, de 15-7).

En SSTS 40/2016, de 3-2; 497/2018, de 23-10; 42/2018, de 10-1, hemos contemplado los supuestos de los historiales médicos alojados en bases de datos de organización sanitaria.

En el mismo sentido la s. 374/2020, de 8-7, que señala que los datos referentes a la salud integran el núcleo duro de la privacidad y rellena las exigencias del perjuicio típico que se refiere al art. 197.2 CP objeto de la condena. Como señala el TEDH (s. CC v. España de 6-10-2010) "el respeto al carácter confidencial de las informaciones sobre la salud, constituye un principio esencial del sistema jurídico de todas las partes contratantes del Convenio. Es fundamental, no solo para proteger la vida privada de los enfermos sino igualmente preservar su confianza en el cuerpo médico y los servicios de salud en general."

En base a lo razonado, el motivo debe ser estimado, al ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 CP conforme a la sentencia condenatoria dictada, en su día, por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE: derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, y a la no indefensión, al no haber sido objeto de estudio y examen el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Alega que la sentencia del TSJ de Asturias no entra a analizar el recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra la sentencia de la Audiencia Provincial por los accesos de los que la acusada fue absuelta, al poner en igual nivel todos los accesos no constituyen delito porque falta el elemento del perjuicio.

Así, en el fundamento de derecho segundo, in fine, expresa: "En conclusión, procede estimar este motivo impugnatorio al existir un error de tipificación que nos lleva derechamente a estimar el recurso interpuesto por la Sra. Margarita absolviéndola del delito por el que había sido condenada en la sentencia apelada. La estimación de este motivo impugnatorio hace ocioso el analizar y valorar el resto de los motivos impugnatorios articulados por su representación procesal. La misma razón nos evita analizar el escrito de recurso articulado por la representación procesal del Sr. Hernan, por los mismos motivos expuestos, que nos llevan a entender que ni ha sido delito el acceso por el que fue condenada, ni por supuesto los otros por los que el escrito de recurso al que ahora referimos pretende extender la condena."

Entiende la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión, al no cumplir el órgano jurisdiccional el deber constitucional de motivación, es imposible saber si el razonamiento es arbitrario o absurdo o irracional y en la práctica se le ha privado del derecho a un recurso en el Tribunal Superior, mandato obligado por nuestra Constitución, como garantía del proceso penal, dado que la parte tenía derecho a una resolución de su recurso con un mínimo de fundamento a que la Sala ofreciera contestación sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación.

2.1.- El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

2.2.- En el caso actual el TSJ consideró que la estimación del motivo referido a la infracción del art. 197 CP planteado por la defensa, hacía ocioso el analizar y valorar los motivos impugnatorios articulados por la acusación particular. Y como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, ante la falta de ese pronunciamiento la parte no interpuso el correspondiente recurso de aclaración.

2.3.- En todo caso nos encontraríamos ante una sentencia absolutoria dictada por la Audiencia que declaró probado que: "Se desconoce el tipo de información que Margarita obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas realizadas a través de los programas Womi y Sagitario, por cuanto en esas fechas Hernan no se encontraba en situación de ILT (incapacidad laboral transitoria) y por tanto no tenía ningún expediente abierto", y en la fundamentación jurídica que: "El acceso a las aplicaciones Womi y Sagitario está acreditado, pero sin embargo no lo ha sido el tipo de información a la que pudo haber accedido la acusada, si bien todo apunta a tratarse de datos carentes de cualquier virtualidad lesiva ya que no consta que fueran de los denominados sensibles con potencialidad lesiva "per se" por afectar a la esfera más íntima del ser humano, de ahí que consideremos que esa intromisión no sea constitutiva de delito, resultando atípica y ajena a las previsiones legales, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o de tipo disciplinario a que pudiera dar lugar."

Razonamiento absolutorio ratificado implícitamente en apelación y que implica la desestimación del motivo basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación errónea del tipo previsto en el art. 197.2 en cuanto a la relevancia penal de los accesos no autorizados a los datos sensibles relativos a la salud, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e inaplicación del art. 74 CP.

Alega que se ha aplicado erróneamente el tipo previsto en el art. 197.2 CP al absolver a la acusada por los accesos a datos sensibles de salud que obran en los programas Womi y Sagitario. En concreto el 22-6-2017 al programa Womi; el 16- 1-2019 al programa Sagitario; el 26-2-2019 al programa Womi; el 26-2-2019 al programa Sagitario; el 1-3-2019 al programa Sagitario. Y en dos de dichas cinco ocasiones (la del 22-6-2017 y el 1-3-2019) con las claves de usuario y contraseña de su compañera de trabajo.

Añade que los tres accesos realizados el 26-2-2019, a las 9:14:08 programa Womi; a las 9:16 programa Sagitario, y a las 11:32:12 programa Milennium, conformarían un único delito pero continuado, aplicando lo establecido en el art. 74 CP.

3.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado, no solo porque se plantea desde una perspectiva procesal equivocada, al ser constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 917/2021, de 24-11; 952/2021, de 2-12; 25/2022, de 14-1-, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en todo caso, las cuestiones planteadas por el recurrente respecto al acceso a los programas Womi y Sagitario ya han sido analizadas en el motivo precedente, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

3.2.- En cuanto a las tres ocasiones que el mismo día 26-2-2019, la acusada accedió al programa Womi -9:14:08-, programa Sagitario -9:16-, y programa Milennium -11:32:12-, con independencia de que la Sala de instancia solo consideró punible esta última, las SSTS 354/2014, de 9-5; 650/2018, de 14-12, analizan el supuesto -unidad de acción- problemático en la dogmática penal, parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos.

En el caso actual nos encontraríamos ante un supuesto de unidad natural de acción dada su vinculación temporal y espacial, en lugar de constituir acciones individuales relevantes que pudieran ser contempladas como una unidad jurídica y delito continuado.

CUARTO.- El motivo cuarto -complementario de los motivos 1 y 3-, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar infringida la normativa relativa a los "datos de carácter personal" LOPD 15/99, actual LO 3/2018; la Ley 14/1986 General de Sanidad (LGS); la Ley 41/2002, de 14-11 (LBAP); Ley 33/2011, de 4-10 (LGS); Ley 17/2019, de 29-3, de Salud del Principado de Asturias y el Decreto 51/19, por el que se regula la historia clínica y otra documentación clínica del Principado de Asturias y Resolución de 8-3-2011, de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias -normativa reguladora y relacionada con los datos sensibles que merecen especial protección y que debe ser observada para la aplicación de la ley y el tipo penal aplicable al caso-.

El motivo se desestima.

4.1.- La normativa que se cita relativa a los ámbitos de salud, protección de datos, de carácter administrativo, estatal y autonómico, tiene difícil encaje en la infracción de precepto penal sustantivo, y al haberse estimado el motivo primero en relación a los accesos en el programa Milennium, no se cuestiona que los datos relativos a la salud tienen la consideración de sensibles a los efectos del elemento objetivo del art. 197.2 CP, y no haberse determinado el tipo de información que la acusada obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas realizadas a través de los programas Womi y Sagitario, el incumplimiento de la normativa señalada por el recurrente en la actuación de la Sra. Margarita supondría un reproche distinto al penal, propio del ámbito civil, administrativo o disciplinario, tal como acordó la sentencia recurrida al acordar, tras absolver a la acusada, deducir el correspondiente testimonio de particulares para su remisión a la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos que en derecho proceda.

QUINTO.- El motivo quinto, subsidiario de los motivos 3 y 4, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en los autos.

Designa como documentos:

1.- Documentos obrantes en los autos visualizados tras acceder al sistema Sagitario (gestión de procesos de IT, folios 169 a 171) aportados con el escrito de acusación, acreditativos de que la Sra. Margarita en los accesos a dicho programa los días 26-2 y 1-3-2019, sí visualizó el resumen de los expedientes de IT anteriores a dichas fechas y ello sin ya importar si le interesó acceder posteriormente más detalladamente a cada uno de ellos.

2.- Declaraciones personales en el plenario: información que contiene el sistema Sagitario y visualización de información al acceder: declaración de la acusada y de la inspectora médica Dª. Matilde.

3.- Documentos obrantes en los autos: accesos al sistema Womi (visor de la historia clínica de Atención Primaria), documental aportada al inicio de las sesiones del juicio oral el 3-11-2020.

- Declaraciones personales en el plenario: información que contiene el sistema Womi y visualización de información al acceder: Declaración del hoy recurrente, de la testigo de todas las partes Dª Delia, y de Dª Matilde, testigo de la defensa y jefa de la acusada, inspectora médica del Área III DIRECCION000.

Por último, propone una nueva redacción del hecho probado, del tenor siguiente:

"Se desconoce el tipo de información que Margarita obtuvo como consecuencia de las consultas informáticas a través de los programas Womi y Sagitario "si bien dichos programas contienen información desde el inicio del acceso a pantallas resumen de sus procesos asistenciales de atención primaria y procesos de IT respectivamente."

5.1.- Es decir, como destaca la parte recurrida, se propone la alteración del relato fáctico, mediante una nueva redacción al hecho probado "añadiendo simplemente, la visualización del contenido de la primera pantalla nada más acceder a dichos programas."

El motivo se desestima.

5.2.- Como hemos dicho en SSTS 450/2017, de 21-6; 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2; 917/2022, de 23-11, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

5.3.- En el caso que nos ocupa, las declaraciones personales no tienen la condición de documentos a efectos casacionales del art. 849.2 LECrim, máxime cuando se pide la revocación de una sentencia absolutoria en todas las instancias en relación a estos concretos accesos, que no se limitaría a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que debería reconsiderar prueba personal y documental, sin la celebración de vista pública y audiencia del acusado.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hernan (acusación particular), contra la sentencia nº 43/2021, de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Rollo de Apelación nº 39/2021.

2º) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 7165/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 7165/2021, interpuesto por Hernan (acusación particular), contra la sentencia nº 43/2021, de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Rollo de Apelación nº 39/2021, en causa seguida por delito de descubrimiento y revelación de secretos, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de recurrida.

PRIMERO.- Tal como se ha razonado en nuestra primera sentencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en los arts. 197.2 y 198 CP, tal como acordó la sentencia dictada en la instancia por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 13-5-2021, y en consecuencia procede condenar a Margarita a la pena mínima de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la inhabilitación absoluta, con el contenido del art. 41 CP, por seis años; y en concepto de responsabilidad civil indemnice a Hernan en 3.000 euros y al pago de las costas judiciales causadas con inclusión de 1/4 de las devengadas por la acusación particular.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos absolutorios de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 6-10-2021, debemos condenar y condenamos a Margarita como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en los arts. 197.2 y 198 CP, a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la inhabilitación absoluta, con el contenido del art. 41 CP, por seis años; y en concepto de responsabilidad civil indemnice a Hernan en 3.000 euros y al pago de las costas judiciales causadas con inclusión de 1/4 de las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Leopoldo Puente Segura