SAN, 15 de Noviembre de 2023
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2023:6794 |
| Número de Recurso | 955/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000955 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 17272/2019
Demandante: MADRILEÑA RED DE GAS, SA
Procurador: RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
Letrado: IÑIGO COELLO DE PORTUGAL MARTINEZ DEL PERAL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 955/2019 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad MADRILEÑA RED DE GAS, S.A, representada por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, y asistida del Letrado D. Íñigo Coello de Portugal Martínez del Peral contra la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2019, contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 20 de diciembre de 2019, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...) es time este recurso contencioso-administrativo y dicte Sentencia por la que declare nula de pleno derecho la comunicación 1/2019, de 23 de octubre , de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas que realizan actividades reguladas , y de rangos de valores recomendables de los mismos, publicándose el fallo anulatorio a costa de la CNMC en el Boletín Oficial del Estado, Sección 1 de Disposiciones Generales, según lo previsto en el artículo 72.2 LRJCA . En su caso, previa presentación de cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto- ley 1/2019, de 11 de enero, y/o cuestión prejudicial sobre lo previsto en dicho Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, en relación con la independencia de la CNMC a los efectos de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. En su caso, previa formulación de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el incumplimiento por la CNMC de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE. Costas según ley."
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 5 de enero de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión del presente recurso y, subsidiariamente, su desestimación íntegra.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 27 de septiembre de 2023, continuando la deliberación en sucesivas sesiones hasta el día 8 de noviembre de 2023.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad MADRILEÑA RED DE GAS, S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos.
Esta Comunicación se ha dictado en el ejercicio de la facultad que otorga a la Comisión el artículo 30.3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, el cual señala que la CNMC podrá dictar comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación.
Según se expresa en el Preámbulo, tiene por objeto servir de guía a las empresas que realizan actividades reguladas en los sectores eléctrico y gasista, al definir un conjunto de ratios para medir su nivel de endeudamiento y su capacidad económico-financiera, así como enunciar rangos de valores recomendables de estos ratios. Adicionalmente, se enuncia un Índice Global de Ratios, que se calcula a través de una ponderación de los mismos. En este sentido, se ha estimado conveniente la implantación de un mecanismo de ponderación de los ratios de forma que se enuncie la importancia relativa de cada uno de ellos, y se obtenga una valoración media para cada empresa. A este respecto, se ha considerado que el Ratio 3 debería tener más relevancia que el Ratio 1, al reflejar de una manera más adecuada el apalancamiento financiero a nivel regulatorio, y que, entre los Ratios 4 y 5, el Ratio 4 debería tener una menor ponderación debido a que los flujos procedentes de las operaciones ofrecen una visión más completa que el EBITDA.
Estos ratios y los rangos de valores recomendables, así como el Índice Global de Ratios, podrán ser utilizados por la CNMC en los informes de análisis que realice en el ámbito del artículo 4 de la Orden ITC/1548/2009, de 4 de junio, por la que se establecen las obligaciones de presentación de información de carácter contable y económico-financiero para las empresas que desarrollen actividades eléctricas, de gas natural y gases manufacturados por canalización, en los análisis de los riesgos dentro de las Resoluciones sobre las tomas de participaciones que se realicen en el ámbito de la disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, considerando la disposición adicional tercera , punto 1, del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, así como en cualquier otros análisis que en el ámbito de sus funciones y en el ejercicio de sus competencias, la CNMC deba realizar en relación con el nivel de endeudamiento y la capacidad económico-financiera de las empresas comprendidas en el ámbito de esta comunicación.
Asimismo, considerando lo establecido en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural, estos ratios y los rangos de valores recomendables, así como el Índice Global de Ratios, podrán tomarse como referencia también en el ámbito de las funciones 7.1.g) y h) establecidas en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero.
La Comunicación se dirige a las siguientes empresas que realizan actividades reguladas (apartado primero):
- En el sector eléctrico, las actividades de transporte, distribución, operación del sistema y operación del mercado de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico.
- En el sector gasista, las actividades de transporte, distribución, regasificación, almacenamiento y gestión técnica del sistema gasista, conforme a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.
Y a los efectos del análisis de operaciones de toma de participaciones realizadas, la comunicación también se dirige:
- En el sector eléctrico, a las empresas que realizan actividades en territorios no peninsulares.
- A las empresas que realizan actividades en el sector de hidrocarburos, tales como refino de petróleo, transporte por oleoductos y almacenamiento de productos petrolíferos.
La demanda se articula en base a los siguientes motivos de impugnación:
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- Infracción del artículo 15.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Comunicación aprobada por consejeros cuyos cargos estaban caducados.
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- Infracción del artículo 48.4 LRJCA. Indefensión de Madrileña Red de Gas, S.A. Expediente administrativo que oculta estudios técnicos esenciales para la elaboración de norma técnica.
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- Infracción del artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). La Memoria que se aporta es posterior a la aprobación de la norma.
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- Infracción del artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio. Norma que debió adoptar la forma de circular y no de comunicación.
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- Infracción del artículo 131 de la LPACAP en relación con el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero. Falta de publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado.
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- Infracción del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22...
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