AAP Vizcaya 183/2023, 14 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 183/2023 |
A U T O N.º 000183/2023
Presidenta
Dª. Maria de los Reyes Castresana Garcia (Ponente)
Magistrados
D. Edmundo Rodríguez Achútegui
Dª. Ana García Orruño
LUGAR : Bilbao
FECHA : 14 de abril del 2023
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento de Ejecución de Título Judicial 2000435/2005, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia de D. Casimiro, apelante, representada por la Procurador Sr. Salgado Núñez y dirigida por el Letrado Sr. Izaguirre Zugazaga contra Dª. Celia, apelada, que se opone al recurso, representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr Núñez Echarri.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.
El auto de instancia de fecha 22 de septiembre de 2022 es del tenor literal siguiente:
"F A L L O
DESESTIMO el recurso de revisión formulado por la representación procesal de D. Casimiro contra el Decreto de fecha 19 de mayo de 2022 que confirmo íntegramente.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra este auto no cabe recurso alguno. ( art. 454 bis Lec)."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Casimiro, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1231/22 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García.
De los antecedentes relevantes para la resolución de este recurso de apelación:
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- La sentencia de fecha 13 de enero de 2003 estimando la demanda interpuesta por D. Casimiro contra D. Ezequiel y Dña. Fermina, entre otros pronunciamientos declara que " El Sr. Casimiro tendrá también derecho a servirse del agua que se almacena en el depósito bajo el tejado de la cuadra, pudiendo usar las instalaciones a tal fin, para lo que podrá realizar a su costa la obra que requiera para tener la instalación en condiciones de disponer de encendido independiente del utilizado por el propietario el lado Norte", cuyo pronunciamiento fue confirmada por la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Bizkaia
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- Por Auto de fecha 3 de octubre de 2005 se acuerda despachar ejecución de esta condena de hacer contenida en la sentencia judicial firme, acordando se requiera a los ejecutados para que cumplan la obligación de "reponer el depósito de agua e instalaciones del mismo a su ser y estado anterior, absteniendo de impedir o limitar el uso del ejecutante, una vez se proceda a dicha reposición"
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- Sin más especificaciones de óbices al despacho de ejecución como constan en las actuaciones en los Tomos I, II y III, finalmente, por Decreto de 4 de febrero de 2019 se acuerda requerir a la parte ejecutada a fin de que reponga las cosas a la previa situación a que fuese eliminado el depósito y las instalaciones, a cuyo a efecto deberá proceder en el plazo de dos meses a instalar el depósito de 1.000 litros en la mitad del gallur, mitad en cada parte de la casa ; confirmado por el Auto de 11 de marzo de 2019 que desestima el recurso de revisión y el incidente de nulidad por los ejecutados, denegando la admisión del recurso de apelación interpuesto y cuyo recurso de queja fue igualmente rechazado por Auto de 23 de octubre de 2019 de la Audiencia Provincial de Bizkaia
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- Por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2019, de conformidad con el art. 706 del a LEC se accede a lo solicitado por la parte ejecutante, de encargar la realización de la obligación de hacer a un tercero a costa de la parte ejecutada, procediéndose previamente a la valoración por perito tasador del coste conforme a lo establecido en el art. 706.2.1 de la LEC
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- Por Decreto de 24 de noviembre de 2020 se aprueba la valoración del coste de la obligación de hacer a que se refiere estas actuaciones, presentada por el perito tasador y que asciende a la suma de 2.799,50 €, requiriéndose a la parte ejecutada para que en el plazo de diez días deposite dicha cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones o afiance su pago, advirtiendo de que en caso contrario se procederá de inmediato al embargo de sus bienes
Cuestiones a resolver en esta alzada:
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- Con fecha 21 de diciembre de 2021 el ejecutante D. Casimiro, ante la imposibilidad de encontrar tercero que realice la obra de conformidad con la valoración del perito judicial, solicita se permita que la ejecución de la obligación de hacer se realice por Construcciones y Reformas Kukutzeko SA por el presupuesto aportado de 4.686 € y que se ordene la ampliación del embargo realizado a la parte ejecutada hasta complementar el total del presupuesto acompañado
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- Por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2022 se acuerda no haber lugar a acordar de conformidad con lo interesado por la parte ejecutante por carecer de soporte legal la solicitud formulada en relación al presupuesto presentado y a la ampliación del embargo
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- Por el ejecutante D. Casimiro se interpone recurso de reposición contra la anterior diligencia de ordenación, que fue desestimado por Decreto de 19 de mayo de 2022, contra el que se formuló recurso de revisión, que fue desestimado por Auto de 22 de septiembre de 2022
En el mencionado Auto de 22 de septiembre de 2022, el Magistrado a quo desestima las cuestiones promovidas relativas a la nulidad de actuaciones al no haberse cometido infracción de normas ni causarse indefensión material, y las cuestiones relativas al fondo porque se pretende atacar decisiones firmes anteriores adoptadas durante la fase de ejecución.
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- El ejecutante D. Casimiro interpone recurso de apelación al amparo del art. 563 de la LEC, contra el anterior Auto de 22 de septiembre de 2022, interesando se acuerde:
1).-Estimar el recurso de apelación, declarar nulo el decreto recurrido en revisión y ordenar dar cuenta el recurso de reposición que esta parte interpuso en su día al Tribunal que autorizó la ejecución.
2).- Para cuando proceda, estimar la nulidad planteada de la diligencia de ordenación recurrida.
3).- En cuanto al fondo del asunto, para cuando proceda, se estime este recurso de apelación, y los recursos de reposición y revisión, en su caso, y se admita la ampliación del embargo solicitada y la designación del tercero que esta parte ejecutante ha presentado, junto con el presupuesto.
4).- Si se entendiera que esa valoración, la realizada por el perito, es sobre la que debe de ser realizada la obra de forma inexcusable, deberá de ser el Juzgado quien presente el tercero, y, en su caso, deberá de requerir al propio aparejador que dijo dicha valoración para que sea el mismo el que presente tercero que haga la obra a su valoración estimativa de la obra.
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- La ejecutada Dna. Celia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
De la nulidad de actuaciones procesales:
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- La parte apelante funda su petición de nulidad de pleno derecho de la diligencia de ordenación de 26 de enero de 2022 y del Decreto de 19 de mayo de 2022, al amparo de los arts. 225 y ss de la LEC, por infracción del art. 562.2 de la LEC porque el LAJ debió dar cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para la resolución del recurso de reposición dado que se alegó nulidad de actuaciones en dicho recurso, así como del art. 206 de la LEC puesto que la diligencia de ordenación recurrida decidió sobre una cuestión de fondo planteada por el ejecutante sin que se tratara de dar a los autos el curso legal y del art. 545 de la LEC porque en modo alguno se dice que el LAJ pueda dictar en casos como el que nos ocupa una diligencia de ordenación.
La parte ejecutada defiende la inexistencia de nulidad de actuaciones por defecto de forma, ya que encontrándose ante un procedimiento de ejecución de sentencia firme es de aplicación lo establecido en el art. 545 de la LE C que otorga al LAJ las medidas ejecutivas concretas que procedan, que solo revestirán la forma de auto las que expresamente se citan y de providencias las que expresamente se señalen. No se ha incurrido en ninguna infracción legal, al haberse seguido los trámites del art. 706 de la LEC.
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- El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Asimismo, ha de tenerse en...
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