SAP Santa Cruz de Tenerife 412/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 412/2023 |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001440/2021
NIG: 3803641120180000229
Resolución:Sentencia 000412/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002583/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Ceferino ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Maria Del Carmen Toledo Mendez
Apelado: Asunción ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Maria Del Carmen Toledo Mendez
Apelado: Darío ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Maria Del Carmen Toledo Mendez
Apelante: CAIXABANK, S. A.; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Humberto Montelongo Delgado
?
SENTENCIA
SALA: Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
Doña María Paloma Fernández Reguera
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Cristóbal de La Laguna en los autos número 2.583/2019, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como parte actora o demandante, por Don Ceferino, Doña Asunción y Don Darío, representados todos ellos por la Procuradora Doña María del Carmen Toledo Méndez y asistidos de la Abogada Doña Alicia Pomares Vilaplana; contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Humberto Montelongo Delgado y dirigida por la Abogada Doña Gemma Caramazana Esteve; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia; es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el criterio y decisión del Tribunal con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados Doña Daliana Tomey Soto, Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2021, en cuyo FALLO se acuerda lo siguiente:
Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora Ceferino, Asunción y Darío, mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada CAIXABANK SA debo:
1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación, contenida en el contrato de préstamo de 20.03.2002, Notario D. Milagros amargarita Mantilla De Los Ríos Vergara, protocolo 411, referida a la cláusula TERCERA BIS: Tipo de interés variable, (suelo:3,95%-techo:10%), que se tendrá por no puesta, subsistiendo el resto del contrato.
2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula suelo-techo, con las sencillas bases de tener en consideración, el exceso que, por intereses remuneratorios ha abonado el demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto, si la cláusula suelo no se hubiere aplicado, con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto (sin compensación alguna de capital, salvo acuerdo expreso de las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.
3.-Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.
.
Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 24 de abril del año en curso, 2023, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos transcritos en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación y la total desestimación de la pretensión solicitada en la demanda, relativa a la nulidad de la cláusula tercera bis, sin imposición de las costas de la primera instancia, así como se proceda a imponer las costas de ambas instancias a la parte actora, aquí apelada.Como alegaciones del recurso, con exposición de los argumentos en los que se sustentan y cita y/o reseña de la jurisprudencia que considera aplicable al caso, expone los antecedentes que considera relevantes, siendo de destacar entre ellos la referencia a las características del préstamo hipotecario objeto del procedimiento y el error en la valoración de la prueba en el que entiende ha incurrido la juzgadora de la instancia, al ser el fin último de las fincas hipotecadas (4 viviendas y 1 local comercial de un mismo edificio) su venta, no tratándose de vivienda habitual, por lo que la parte actora no tiene la condición de "consumidor", al existir un fin claramente empresarial, hecho que -según la misma apelante- no ha entrado a valorar la juzgadora "a quo"; considerando que se trata de un préstamo a promotor, no siendo de aplicación la normativa tuitiva de los consumidores; igualmente niega que la cláusula suelo-techo cuya nulidad se ha declarado sea una "condición
general de la contratación", por lo que tampoco es de aplicación al presente caso el régimen de condiciones generales de la contratación; y, para el supuesto de que se entendiera la cláusula objeto de debate sí es una condición general de la contratación, tal circunstancia no determina su inmediata declaración de nulidad, puesto que no concurren los requisitos exigidos. Y, en relación con el doble control de transparencia exigible en las condiciones generales de la contratación, sostiene que únicamente cabría realizar el primer control de transparencia, sobre la debida incorporación o inclusión, y no el segundo control de transparencia, solamente aplicable en las contrataciones realizadas con consumidores, no con empresarios; asimismo, afirma que la cláusula impugnada supera los controles legal y jurisprudencialmente exigidos, además de haberse aplicado de forma pacífica entre las partes durante más de 16 años sin ningún tipo de controversia manifestada por la adversa sobre la misma, entendiendo que la actora va contra sus actos propios al interponer la demanda iniciadora de esta litis. Y más en concreto, como motivos del recurso, desarrollando con mayor extensión los argumentos que los sustentan, alega: 1) Inexistencia de condición de consumidor de la parte actora., al suscribir esta el préstamo hipotecario de autos con el fin obtener financiación para la construcción de las fincas y así poder proceder posteriormente a la venta de las mismas; esto es, desarrollando una actividad profesional. Y afirma que incumbe a la parte actora apelada acreditar su condición de consumidora, máxime atendiendo el principio de disponibilidad probatoria que consagra el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2) Asimismo, afirma que hubo negociación entre las partes contratantes, por lo que la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario de 20 de maro de 2002 no puede ser considerada como condición general de la contratación; y añade que haber actuado diligentemente en la fase precontractual, habiendo informado debidamente a la parte actora, quien tuvo un conocimiento previo de todas las condiciones hipotecarias que versaban sobre su crédito, en particular, de la existencia de la cláusula suelo y techo y de sus consecuencias económicas. 3) Improcedencia de llevar a cabo un control de transparencia en contratos entre empresarios y control de incorporación en la cláusula impugnada, insistiendo en que la parte actora carece de la condición de consumidor, sino que actúa como un profesional, de modo que so9lo puede realizarse un control de incorporación. 4) Este motivo se refiere a los actos propios confirmatorios de la parte actora, demostrativos de que esta última siempre ha reconocido la validez y eficacia de la cláusula suelo contenida en la escritura de crédito, considerándose a tal efecto como acto confirmatorio de las mencionadas validez y eficacia, el hecho de que la parte actora haya abonado de forma pacífica las cuotas hipotecarias con cláusula suelo sin alegar nulidad alguna.
La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso, pretendiendo su desestimación, mostrando su total conformidad con lo establecido en la sentencia recurrida, por considerar que sus fundamentos jurídicos son plenamente ajustados a derecho y a la realidad de lo acontecido. Refuta la alegación contraria sobre la no existencia de la condición de consumidor, cuando ni siquiera la hoy apelante acredita tal alegación; y pone de relieve que las viviendas hipotecadas se construyeron para vivir en ellas y, por lo tanto, tiene que ser considerada dicha parte actora como consumidora.
En relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene poner de manifiesto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba