SAP Jaén 552/2023, 24 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 552/2023 |
SENTENCIA nº 552
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Mónica Carvia Ponsaille
Dª Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a 24 de Mayo de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Familia. Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens seguidos en primera instancia con el nº 567 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia, rollo de apelación de esta Audiencia nº 757 del año
2.022, a instancia de D Ezequias, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D Francisco Ramón Perales Medina, y defendido por la Letrada Dª Antonia Carmen Amate Ramirez ; contra Dª Bernarda, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D Antonio Cobo Simón y defendido por la Letrada Dª Begoña González Martinez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén con fecha 14 de Febrero de 2022.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ezequias, representado por el procurador Don Francisco Ramón Perales Medina frente a Doña Bernarda, representada por el procurador Don Antonio Cobo Simón debo acordar y acuerdo las medidas establecidas en los fundamentos jurídicos segundo y siguientes de esta resolución.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que se acuerdan como medidas paterno-filiares, la concesión de la guarda y custodia monoparental a la progenitora demandada de menor hija común Catalina
, con la consiguiente atribución del uso del domicilio familiar a la madre junto con dicha menor, así como una pensión alimenticia a cargo del padre como cónyuge no custodio y el correspondiente régimen de visitas y estancias a favor del mismo, se alza la representación procesal del actor, esgrimiendo en una redacción algo confusa de su escrito de apelación una serie de motivos que en esencia se deberían haberse englobado en la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 Cc y de la jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que lo que trata de trasladar de forma repetitiva es que del resultado de la prueba practicada y atendiendo a esa jurisprudencia uniforme, debería haberse acordado el régimen de custodia compartida de ambos progenitores, solicitada por el apelante en el acto del juicio y a la que no puso objeción el Mº Fiscal, pese a que en la demanda solicitó la custodia monoparental a su favor, por haber acordado los litigantes la misma durante la tramitación del proceso y a consecuencia de la pandemia sanitaria del Covid, argumentando que sí se cumplen los criterios exigidos para su adopción, ya que lo único que se puede estimar probado es que la madre se encargaba de llevar a la hija al colegio, pero nada más, afirmando que el padre durante los diez años de unión de hecho colaboró en el cuidado de la menor y del hogar existiendo siempre reparto de tareas, "ayudando" en lo posible a la crianza de sus hijos; se justifica además, que el apelante cuenta con la ayuda externa de sus progenitores, que no puede estimarse como un hándicap como se concluye en la instancia, no siendo factible atribuir la guarda a la madre en exclusiva por entender tras admitir la idoneidad del padre, luego se cumple tal presupuesto, que la madre es no obstante más idónea para el cuidado de Catalina que cuenta ya con 10 años de edad, desatendiendo la intención del padre de tener una mayor implicación en aquel, lo que sería más beneficioso para ella.
Mantiene además que los turnos de tarde en semanas alternas del padre en su trabajo como funcionario de la Diputación Provincial, tampoco son obstáculo para establecer el régimen solicitado, pues el mismo podría tener flexibilidad de horario y su reducción para la conciliación familiar como hizo la madre, y en cualquier caso, tiene tan fácil solución como que las semanas que tuviera tal horario podrían ser las que correspondiese a la menor estar con la apelada.
A continuación denuncia, entendemos con carácter subsidiario, el carácter excesivo de la pensión alimenticia de 275 € acordada a su cargo por la similitud de ingresos de ambos progenitores, deber soportar mayores gastos al no tener el uso del domicilio familiar y seguir haciéndose cargo de la mitad de la hipoteca que pesa sobre el mismo, entendiendo que debiera haberse fijado en 200 € mensuales, aunque tal argumento no tiene su reflejo en ninguna petición posterior, pues en el suplico sólo solicita principalmente la custodia compartida, en cuyo caso mantiene la improcedencia del establecimiento de pensión alguna, y subsidiariamente, que se otorgue al mismo la custodia monoparental.
Finalmente, viene a denunciar una suerte de incongruencia interna y de falta de motivación con cita prolija de jurisprudencia al respecto, carente de relevancia alguna al denunciar como veremos, el hecho de que expuesta por la Juzgadora la doctrina sobre la procedencia de la custodia compartida, según el resultado de la prueba practicada que admite se analiza, entiende que de manera arbitraria, en el fallo acuerda la monoparental de la madre, cuando lo que se infiere de aquel resultado es la concurrencia de los presupuestos para haber otorgado la custodia compartida, esto es, vuelve a denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba, en tanto que no existe una deducción lógica del resultado probatorio.
Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso y oposición, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".
En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.
Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.
En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.
Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos...
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