AAP Barcelona 388/2023, 15 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 2 (penal) |
| Número de resolución | 388/2023 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Rollo Apelación nº. 671/2022
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº. 13 BARCELONA
SUMARIO Nº. 6/2019
AUTO NÚM. 388 /2023
Ilmas. Srías.
Dña. María Isabel Massigoge Galbis
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Francisco Javier Molina Gimeno
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Luís Juan Delgado Muñoz
Barcelona, quince de mayo de dos mil veintitrés.
ANTECDENTES DE HECHO
En fecha 1 de noviembre de 2022, el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, dictó providencia del siguiente tenor literal: " Dada cuenta. El anterior escrito presentado por el Ministerio Fiscal con fecha 21/10/22, únase y, conforme solicitó el INTCF el 11/10/22 y teniendo en cuenta que el perfil genético se obtuvo en el marco de la investigación de un delito grave ( agresión sexual con penetración), procédase a incluir en la base de datos policial sobre identificadores de ADN del perfil genético dubitado obtenido de las muestras analizadas por dicho instituto para lo que deberá lo que deberá rellenarse el formulario que se adjuntó en su día ".
Notificada que fue a las partes dicha resolución, se interpuso contra la misma, en tiempo y forma, recurso de reforma y subsidiario de apelación por la postulación procesal del referido investigado y con impugnación de oposición a dichos recursos efectuada por el Ministerio Fiscal, fue desestimado mediante Auto de fecha 18 de noviembre de 2022; admitiendo a trámite el recurso de apelación y fueron emplazadas las partes para que comparecieran antes esta Sección Segunda de la AP de Barcelona para sustanciación.
Elevado que fue el testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial de Barcelona y remitido por turno de reparto previamente establecido a esta Sección Segunda, ante las que comparecieron las partes que constan en el Rollo de Sala, nombrándose como Magistrado ponente del recurso al Ilmo. Francisco Javier Molina Gimeno, quien tras la vista celebrada en el día de hoy con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual en el que quedó grabado dicho acto; previa deliberación y expresa el criterio unánime del Tribunal.
Viene a sostener el recurrente en su recurso de apelación ( y en sus alegatos en la vista celebrada al efecto del mismo ); que la Ley 10/2007, de 8 de octubre cuyo artículo 3.1 se transcribe en el Auto recurrido de fecha 18 de octubre de 2022, por la que se regula la base de datos policial sobre los identificadores obtenidos a través del ADN, es una ley de contenido esencialmente administrativo, por la que se desarrolla un instrumento al servicio de la policía y la Administración de Justicia y que el imperativo utilizado en el reseñado precepto "SE INSCRIBIRÁN" al afectar a derechos fundamentales, debe ser interpretado conforme a l principio d proporcionalidad y debe ponderarse su aplicación sin incurrir en el aparente automatismo.
Entiende el recurrente que la inclusión en la base de datos policial efectuada a tenor de los dispuesto en la Providencia de fecha 1 de noviembre de 2022, por un supuesto delito de abuso sexual de forma automática y mecanizada; es desproporcionada, nos lleva a la aceptación de un estado policial a la renuncia de los ciudadanos a su derecho a la privacidad e intimidad, derechos que la postulación del recurrente entiende vulnerados, máxime cuando se dan en el presente proceso dos circunstancias:
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Que tras dos dictámenes periciales efectuados por el INT no han aparecido rastros de ADN del ahora recurrente en el cuerpo de la denunciante, lo que choca frontalmente con la imputación formulada; y b)La declaración de la denunciante carece de la necesaria fiabilidad, al haber narrado los hechos en la misma de forma muy confusa ( probablemente por los efectos del alcohol u otras sustancias ingeridas durante la noche en que ocurrieron los hechos investigados).
Concluye el escrito de recurso la defensa técnica del recurrente, apostillando que la inclusión del perfil genético de Florian en la base de datos policial, constituye un ataque a la presunción de inocencia, a su derecho a la intimidad y a la protección de datos personales y mantener el mismo produciría un perjuicio irreparable, por lo que se solicita que en esta Alzada se dicte resolución revocatoria de la Providencia de fecha 1 de noviembre de 2022 y del Auto desestimatorio del recurso de reforma de fecha 18 de noviembre de 2022,( dejándolas sin efecto ) y acordando no haber lugar a la inclusión en la base de datos policial sobre identificadores de ADN del perfil genético obtenido sobre las muestras del recurrente.
Formado el Rollo de Apelación, la parte apelante presentó escrito en fecha 2 de febrero de 2023, en el que ponía de manifiesto que tras la interposición del mentado recurso de reforma y apelación, se había dictado por el TJUE ( Sala Quinta ) en asunto C-205/2021 sentencia, cuya copia acompañó a dicho escrito. En dicho escrito se manifestaba en apoyo al argumentario contenido en los referidos recursos, en síntesis; que de la sentencia aportada era de especial interés la Cuarta Cuestión Prejudicial, concretamente los párrafos 132 y 133, así como el apartado 3 del Fallo; siendo que en dicho escrito reproduce los apartados 132 y 135, para afirmar que las resoluciones recurridas están infringiendo el artículo 10 de la Directiva 2016/680, pues no se aprecia el carácter " estrictamente necesario " de se tratamiento de material genético ( la inclusión en la base de datos policial ).
Abunda el recurrente en que las resoluciones recurridas no contienen motivación alguna acerca de por qué sea " estrictamente necesaria " la inclusión de los datos biológicos del recurrente en la base de datos policial, siendo que en el estado procedimental en el que se encuentra la causa, están plenamente identificados los dos investigados, sin que haya sospechas respecto a la participación de otras personas y sin que, como apuntaba anteriormente, se hayan encontrado restos biológicos del recurrente en la denunciante; siendo que además los investigados carecen de antecedentes penales o policiales ), sin que entienda la postulación recurrente cuál puede ser la causa de la introducción de los datos biológicos en la referida base de datos policial de identificadores de ADN.
Por el Ministerio Fiscal se entendió que las resoluciones recurridas se ajustaban a Derecho y debían ser mantenidas, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto.
El Artículo 3.1 de la vigente Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, siguiente tenor:
" 1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:
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Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados ." El énfasis se ha añadido.
El art. 10 de la Directiva ( UE ) 2016/860, del Parlamento Europeo y del Consejo,de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, es el siguiente: " Tratamiento de categorías especiales de datos personales. El tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, así como el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física solo se permitirá cuando sea estrictamente necesario, con sujeción a las salvaguardias adecuadas para los derechos y libertades del interesado y únicamente cuando:
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lo autorice el Derecho de la Unión o del Estado miembro; b) sea necesario para proteger los intereses vitales del interesado o de otra persona física, o c) dicho tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos" .
La transposición de la referida Directiva ( UE ) 2016/860 al Derecho Interno Español, se ha efectuado mediante la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales.
El art. 1 de la precitada L.O . es del siguiente tenor literal: " Objeto. Esta Ley Orgánica tiene por objeto establecer las normas relativas a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos de carácter personal por parte de las autoridades competentes, con fines de prevención, detección, investigación y...
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