AAP Almería 236/2023, 9 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 236/2023 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120210005986
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 82/2022
Negociado: C2
Autos de: Ejecución hipotecaria 734/2021
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 8)
Apelante/ impugnante: Narciso y Bibiana CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE CREDITO
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado: CARLOS MUÑOZ FERRERA
Apelado/ impugnado: CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE CREDITO, Narciso y Bibiana
Procurador: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
Abogado: JOSE MANUEL LEON FERNANDEZ
AUTO Nº 236/2023
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
ANA DE PEDRO PUERTAS
SALVADOR CALERO GARCIA
En Almería, a 9 de mayo de 2023.
Por el/la Sra Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, se dictó Auto con fecha de 20 de octubre de 2021 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :
" SE ESTIMA la excepción de litispendencia alegada por la parte ejecutada Bibiana y Narciso, acordándose el sobreseimiento de las actuaciones "
Por auto de 4 de noviembre de 2021 se acuerda no haber lugar a la aclaración en materia de costas que ha sido solicitada por el Procurador Sr./a. JUAN JOSE GARCIA TORRES, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y " forma", recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte auto por el cual se acuerde estimar íntegramente este Recurso de apelación, revocándose el Auto impugnado, por otro más ajustado a derecho que acuerde imponer las costas del procedimiento a quo a la contraparte por haber visto desestimadas todas sus pretensiones, manteniéndose el Auto en todos los demás pronunciamientos y condenándose también en las costas de esta instancia a la contraparte. "
Admitido el recurso, por la parte ejecutante se presentó escrito de oposición y de nulidad de actuaciones en el que interesa ", tras la sustanciación procesal oportuna, y en base a lo alegado, se dicte Resolución por la que se confirme lo actuado por el Juez de instancia en materia de costas, declarándose la nulidad del auto de fecha 20/10/2021, la desestimación del motivo de oposición y la continuidad de la ejecución, sin necesidad de celebración de la vista oral, condenándose en costas a la parte apelante ".
Previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal cono fecha 24 de enero de 2022 donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras su reasignación y la resolución desestimatoria de todos los recursos interlocutorios planteados por el apelante principal, se señaló para deliberación, votación y resolución .
Por providencia de 24 de octubre de 2022 se acordó la devolución de actuaciones al Juzgado remitente a fin de que por el mismo se procediese conforme al art 461.4 de la LEC a dar traslado al apelante principal de la impugnación.
Por parte del apelante principal, se presentó escrito de oposición a la impugnación interesando se confirme "e l Auto dictado por el Juzgado a quo, por ser plenamente ajustado a derecho, salvo el pronunciamiento en materia de costas, en el sentido de que deben imponerse las costas a la contraparte, conforme al principio de vencimiento porque se desestimaron todas sus pretensiones, debiéndose proceder a la inadmisión a trámite del escrito de la contraparte por ser contrario a derecho y lesivo a nuestros legítimos intereses y derechos y con expresa imposición de costas de segunda instancia también a la contraparte. "
Remitidas nuevamente las actuaciones a este Tribunal, se señaló para deliberación, votación y resolución el 9 de mayo de 2023.
Por providencia de 3 de mayo de 2023, la Sala acuerda de oficio traer testimonio del auto de 19 de abril de 2022 con expresión de su firmeza recaído entre las mismas partes en RAC 1718/21, quedando en situación de resolver.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas,
El Juzgado de instancia por auto 23 de abril de 2021 acuerda a instancias de Cajamar y frente a Bibiana y Narciso y la finca hipotecada, el despacho de la ejecución hipotecaria. Los ejecutados formularon oposición por defectos procesales ex art 559 de la LEC, alegando litispendencia en relación a los autos de Ejecución hipotecaria nº 333/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería entre las mismas partes y frente a la misma finca hipotecada y, conjuntamente, por motivos de fondo, alegando" abuso de derecho" y la existencia de cláusulas abusivas ex art 695 de la LEC. El Juzgado tras dar trámite a las partes por 5 días para los motivos procesales- litispendencia- y sin ser evacuado por el ejecutante, dicta auto de sobreseimiento de la ejecución por litispendencia conforme al art 410 y art 222 de la LEC para evitar que puedan existir resoluciones judiciales contradictorias sobre el mismo objeto y partes, en la medida en que en los autos de ejecución hipotecaria 333/16 se despachó ejecución en base a la escritura de préstamo hipotecario de 25/10/2007 entre las mismas partes y no ha finalizado el procedimiento al no ser firme la resolución que pone fin al mismo al estar pendiente el recurso de apelación formulado frente al mismo. Acuerda el sobreseimiento por litispendencia, sin imposición de costas al no existir mala fe y temeridad.
Frente a estos pronunciamientos se alzan ambas partes:
1- Los ejecutados, apelante principal, conforme con el sobreseimiento, interesa la imposición de costas al ejecutante por infracción del art 394, art 561 en relación al art 14, art 24 y art 120 de la CE, en la medida en que el archivo se produce a instancias de la ejecutada que formula oposición a la ejecución.
2- El ejecutante se opone al recurso en cuanto a las costas, interesando se confirme la no imposición de costas, y de forma confusa insta la nulidad del auto por haber admitido a trámite el incidente de oposición a la ejecución por litispendencia propia de los procesos declarativos, cuando no es causa legal de oposición en una ejecución hipotecaria y en cuanto al fondo, interesa la desestimación de la oposición y continuación de la ejecución en la medida en que la ejecutante formuló demanda ejecutiva con fundamento en el art 24 de la LCCI como indica la propia STS de 11/9/2019, pues anterior sobreseimiento, no impide nueva demanda ejecutiva con fundamento en el vencimiento anticipado por ley y no en base al título.
3- El apelante principal se opone a la propia admisión de la impugnación por nulidad de actuaciones y en cuanto al fondo, estimando que la litispendencia es susceptible de alegación ex art 559.1.3 de la LEC e incluso apreciable de oficio y que concurre esa litispendencia desde el momento en que se presenta nueva demanda ejecutiva, cuando ni siquiera había finalizado el plazo para interponer el recurso de apelación contra el auto de 3 de marzo del Juzgado nº 4, que finalmente interpuesto dio lugar al RAC 1718/2021 resuelto por auto de 19 de abril de 2022 y pendiente de resolver recurso de amparo. Interesa la confirmación de la resolución por litispendencia y revocación de la no imposición de costas.
Delimitado el objeto de controversia, ha de resolverse con carácter previo sobre la admisión de la impugnación en una cuestión que implícitamente ya resolvió la Sala por medio de la providencia de 24 de octubre de 2022 en que se devolvió los autos al Juzgado a fin de que diese trámite al confuso escrito de oposición formulado por la ejecutante, con petición de nulidad de actuaciones, revocación del sobreseimiento y desestimación de la oposición, tratándolo como una impugnación de la resolución ex art 461 de la LEC, resolución que devino firme.
Sin lugar a dudas, la técnica procesal del ejecutante en el escrito referido" de oposición, nulidad y revocación del auto con desestimación de la oposición" es mas que imprecisa e incorrecta, pero bajo el marco del art 461 de la LEC y art 227 y ss, insta la nulidad por defectos procesales de admisión del propio incidente de oposición, insta la revocación de la resolución de sobreseimiento por inexistencia de litispendencia y muestra su conformidad con la no imposición de costas del auto, esto es, están claros los pronunciamientos que impugna del auto, las supuestas infracciones y sus peticiones, con lo que la impugnación ha de ser admitida a trámite, como ya se hizo en resolución firme de esta Sala de 24/10/2022 y frente a la impugnación, el apelante principal ha evacuado su oposición.
Presupuesta la admisión de la impugnación, por razones de técnica procesal es preciso con carácter previo a la resolución de la apelación principal, analizar su contenido en las dos cuestiones suscitadas en la misma, de forma y de fondo.
1- La parte estima que la resolución incurre en nulidad por haber admitido a trámite la oposición de los ejecutados sin invocar causa legal, estimando que la litispendencia no es causa de oposición en sede de ejecución hipotecaria conforme al art 695 de la LEC.
Ahora bien, al margen de que la parte, si estimaba que hubo algún tipo de infracción procesal en la tramitación de la oposición por defectos procesales debió invocar la nulidad conforme al art 227 de la LEC planteando el recurso de reposición frente a la...
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