SAP Alicante 165/2007, 30 de Abril de 2007
| Ponente | DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO |
| ECLI | ES:APA:2007:4126 |
| Número de Recurso | 225/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 165/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº 165/07
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella
MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Diez
MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a treinta de abril de dos mil siete.
La Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, ha visto en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso número 488/06 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, a los que ha correspondido el Rollo de apelación núm. 225/2007, seguido entre partes, y siendo apelantes D. Joaquín representado por la Procuradora Dña. Evangelina Torres Carreño y defendido por el Letrado D. Mariano Triviño Vivancos, y Dña. Regina , representada por la Procuradora Dña. Francisca Orts Mogica, bajo la dirección de la Letrada Dña. Cristina Birlanga Palao, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Seguido el juicio por sus trámites legales por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche se dictó sentencia con fecha 15-09-06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Evangelina Torres Carreño, en nombre y representación de D. Joaquín , y la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Dña. Regina , por lo que: 1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: 1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Evaristo y Carlos Daniel será conjunto, si bien quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, Dña. Regina . 1.2 El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Joaquín , respecto a sus hijos consistirá en - miércoles, desde las 17:00 horas o desde el momento en que finalicen sus clases, en que los recogerá, hasta las 8:00 horas del jueves, en que los dejará en el colegio o en el autobús que los traslada habitualmente al centro escolar, siempre que no perjudique su escolaridad. -Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, con recogida y entrega en el domicilio materno. -Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de desacuerdo sobre el periodo a disfrutar por cada progenitor, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. 1.3 Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Elche (Alicante), c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , así como del ajuar doméstico a Dña. Regina y a sus hijos. 1.4 D: Joaquín satisfará mensualmente en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, 500 euros (250 por hijo), más los gastos escolares, importe que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe, conforme a las variaciones que experimente el IPC que establece el INE u organismo que pueda sustituirle en el futuro. Igualmente, deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios. Los menoresEvaristo y Carlos Daniel deberán seguir escolarizados en el Newton College, salvo que ambos progenitores lleguen al acuerdo de cambiar de centro educativo. 1.5 D: Joaquín satisfará a Dña. Regina , en concepto de litis expensas 3.000 euros, importe que deberá ingresar en la cuenta que designe ésta. 2) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente, que era el de separación de bienes. 3) No se condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Joaquín y de Dña. Regina se interpusieron sendos recursos de apelación, dándose traslado de los mismos a la partes contrarias que formularon oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de abril de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, Magistrado Suplente de esta Sección Novena que expresa el parecer de la Sala.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Joaquín y la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dña. Regina por la que declaró la disolución por divorcio del matrimonio, así como el ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos menores Evaristo y Carlos Daniel , quedando bajo la guarda y custodia de la madre y entre otros extremos atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Elche a la esposa e hijos del matrimonio, debiendo satisfacer el esposo a la esposa en concepto de litis expensas la cantidad de
3.000 euros y sin que proceda el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa.
Contra esta resolución interponen recurso de apelación los dos litigantes, limitando el recurso D. Joaquín al uso y disfrute de la vivienda conyugal que ha sido concedido a su esposa e hijos, así como a que los menores deban seguir escolarizados en el Newton College y por último al apartado correspondiente a la litis expensas.
Por su parte Dña. Regina limita su recurso a la desestimación de la petición de pensión compensatoria que interesaba en la demanda reconvencional.
Comenzaremos por la resolución del recurso de apelación interpuesto por D. Joaquín .
En la primera alegación se cuestiona la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar concedida a su esposa e hijos. Mantiene el apelante que en su escrito de demanda interesó que el domicilio de la esposa e hijos se fijara en el domicilio donde actualmente residen tras marcharse voluntariamente del que era domicilio conyugal. Aduce también que la propia demandada en la reconvención no se oponía a ello interesando el pago del alquiler que según ella ascendía a 500 euros mensuales, por lo que entiende que al existir un acuerdo sobre ése extremo la juzgadora de instancia se ha extralimitado en sus funciones y ha concedido más de lo pedido e incurre en incongruencia, interesando que se deje sin efecto esta decisión.
Esta primera alegación debe ser desestimada. Veamos, es cierto como afirma el apelante que la Dña. Regina en la demanda reconvencional, en concreto en el hecho segundo b) decía y transcribimos literalmente que "en cuanto al uso de la vivienda conyugal y ajuar, resultando que la madre ha tenido que salir con sus hijos del domicilio conyugal y viven de alquiler en la vivienda sita en la calle DIRECCION001 NUM002 , el padre deberá sufragar los gastos de dicho alquiler, que, en la actualidad, asciende a la cantidad de 500 euros mensuales los cuales viene abonando desde el traslado (..)"
También es cierto que desde la separación de hecho el esposo llegó al acuerdo de abonar 500 euros mensuales por el alquiler del piso y así fue reconocido por D. Joaquín en el acto del juicio, ahora bien considera este Tribunal que la Juez de Instancia resolvió correctamente la cuestión dado que debe prevalecer la protección y seguridad de los menores, siendo en el domicilio conyugal donde deben estar junto con su madre para evitar cualquier perjuicio en estos más allá del que la propia separación les puede ocasionar, consecuentemente como afirma la resolución de instancia, atendiendo al interés de los hijos menores ya que sus derechos deben ser totalmente amparados siendo estos los más necesitados de protección procede confirmar la resolución de instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar que corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Como segundo motivo del recurso el apelante discrepa de la parte dispositiva de la sentencia que declara que los menores deberán seguir escolarizados en el Newton College, salvo que ambos progenitores lleguen al acuerdo de cambiar de centro educativo, en base fundamentalmente a que obliga al recurrente a sufragar unos gastos que no puede atender.
Veamos, la Magistrada a quo explica y razona de forma pormenorizada los motivos que la llevan a concluir en que la situación económica del esposo es superior a la que pretende evidenciar, y lo cierto es que tras el detenido examen de la documental obrante en las actuaciones y del visionado del acto del juicio, esta Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia. En efecto, la ausencia de aportación en su escrito de demanda de documento alguno que acreditara su capacidad económica, el hecho de que el vehículo que éste usa está a nombre de un hijo suyo, el que usa su esposa está a nombre de una empresa que en la actualidad no...
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