STS, 26 de Abril de 1988
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1988:13737 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.071.-Sentencia de 26 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por Infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas: agravante en atención a la notoria importancia de la cantidad poseída.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 párrafo 2.° del C.P .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia 13 mayo 1986
DOCTRINA: El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser acogido plenamente, pues de una parte, la heroína es droga
gravemente peligrosa para la salud, y, de otra, las cantidades intervenidas a los procesados, 152,5 grs. y 90 grs.,
respectivamente, son de notoria importancia a los efectos de la agravación penológica contenida en el párrafo 2.° del artículo 344 del C.P ., sin que obste a esta determinación la circunstancia de que no conste en la sentencia recurrida el grado de pureza de la
sustancia, porque basta la afirmación de que su precio ascendía a doce mil pesetas cada gramo, para apercibirse de su alta
calidad, ya que nadie pagaría tan elevado precio si no es por un producto de excelente factura.
En la villa de Madrid, a veintiséis de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a los procesados-recurridos Marcelina e Luis Enrique , por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también partes como recurridos los anteriormente citados Marcelina e Luis Enrique , estando los mismos representados por la Procuradora doña Paloma Prieto González.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Alicante, instruyó sumario con el número 20 de 1986, contra Marcelina e Luis Enrique , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 11 de febrero de 1987 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º Resultando: probado, y así se declara, que los procesados Marcelina , nacida el 28 de noviembre de 1964 e Luis Enrique , nacido el 10 de julio de 1962, llegaron a esta ciudad de Alicante en transporte aéreo,procedentes de Lagos (Nigeria) en las últimas horas del día 14 de abril de 1986, y por infundir sospechas a los agentes de la Autoridad, procedieron éstos a su detención cuando ambos salían de un hotel de la capital a primeras horas del día siguiente y con el fin de comprobar si en zona intestinal llevaban algo oculto, los trasladaron al Hospital Provincial y practicadas a los mismos unas radiografías de abdomen, se apreció que la primera tenía introducidas en la ampolla rectal tres objetos extraños de forma ovoide y el otro en la misma región dos objetos similares. Cuando posteriormente ambos los expulsaron se comprobó que los que llevaba Marcelina contenían en total 152,400 gramos de heroína de un valor de 1.828.800 pesetas y los de Luis Enrique 90 gramos de dicho producto de un valor de 1.080.000 pesetas, el cual, ambos por separado, lo habían adquirido en su nación de origen y pretendían venderlo por superior precio en España lucrándose con la diferencia, todo lo cual se acredita por las propias manifestaciones de ambos procesados que si bien dijeron que esos envoltorios contenían moneda americana, que no ha sido encontrada, y los colocaron ellos mismos en sus intestinos para sacarlo de su país de origen y añadió la primera que las introdujo en dicha zona cuando llegó a Las Palmas de Gran Canaria, y el otro que destinaba el dinero -2.000 Dólares USApara adquirir calzado y llevarlo a su país, sin acreditar nombres y domicilio de posibles vendedores o fabricantes en el momento de la detención y declaración originaria; además se negó reiteradamente a que se le practicara un enema, después de la comprobación de esos objetos extraños en el recto, para que los expulsara.
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados son constitutivos de un delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 10, tres, primera, 2°, uno de la Ley Orgánica 7/82 y un delito contra la salud pública definido y penado en el artículo 344 párrafo 1.° del Código Penal , de los que son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados Marcelina e Luis Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Marcelina e Luis Enrique como autores responsables de un delito de contrabando y otro contra la salud pública de medio a fin ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno, a pena de cinco años y seis meses de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, a la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago cada uno de un tercio de las costas del juicio. Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida en esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se les impone en esta sentencia y del arresto sustitutorio en su caso por el no pago de la multa. Aprobamos por los mismos fundamentos el auto de insolvencia de los procesados que dictó el Juzgado Instructor. Requiérase a los procesados para que en el plazo de quince días abonen la multa que se les ha impuesto y para el caso de no verificarlo y carecer de bienes establecemos para su responsabilidad personal subsidiaria un arresto de diez días. Se declara el comiso del producto intervenido al que se le dará el destino legal lo cual lo pondrá en conocimiento de la Delegación Territorial de Sanidad de Alicante.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente Motivo Único. Al amparo del n.° 1.° del artículo 849 de la L.E.Cr por falta de aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal . Constando en los hechos probados de la sentencia que en este acto se recurre que a los procesados Marcelina e Luis Enrique , les fueron ocupados, tras su introducción en España ocultos en sus cuerpos, 152,400 gramos y 90 gramos de heroína respectivamente, dichas cantidades debieron ser estimadas como de "notoria importancia" a los efectos agravatorios previstos en el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal , con las consecuencias penales correspondientes.
La representación de los procesados-recurridos manifiesta que procede la desestimación del también único motivo articulado en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto en modo alguno se produce la infracción legal alegada, dado que no procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal .
La Sala admitió el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El único motivo del recurso interpuesto en esta causa por el Ministerio Fiscal tiene que ser acogido plenamente en la forma que se pide, pues, de una parte, la heroína es droga gravemente peligrosa para la salud, como es conocido por todos, y, de otra, las cantidades intervenidas a los procesados de casi ciento cincuenta y dos gramos y medio y noventa gramos respectivamente son de notoria importancia a los efectos de la agravación penológica contenida en el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal como estableció la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1986 , sin que obste a esta determinación la alegación que se hace de no constar en la resolución recurrida el grado de pureza de la sustancia ocupada, porque basta la afirmación de que su precio ascendía en cada uno de los dos casos expresados a un millón ochocientas veintiocho mil ochocientas pesetas y a un millón ochenta mil pesetas, es decir, a doce mil pesetas cada gramo, para apercibirse de su alta calidad, ya que nadie pagaría tan elevado precio si no es por un producto de excelente factura.
En virtud de lo expuesto procede casar y anular la resolución impugnada para dictar en su lugar la procedente.
Parte dispositiva
FALLAMOS
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de febrero de 1985 , en causa seguida contra los procesados-recurridos Marcelina e Luis Enrique , por delitos de contrabando y contra la salud pública. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Francisco Soto Nieto.-Gregorio García Ancos.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintiséis de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Alicante, con el número 20 de 1986 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Capital, por delitos de contrabando y contra la salud pública, contra los procesados Marcelina hija de Samuel y de Patsy, de 23 años de edad, natural de Greek Tewas (Nigeria), vecina de Lagos (Nigeria), casada, de profesión comerciante, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente; e Luis Enrique , de 24 años de edad, hijo de Amaefule y Confort, natural de Aba (Nigeria) vecino de Lagos (Nigeria), de estado casado, de profesión comerciante, sin antecedentes penales, con instrucción, ambos procesados en prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 1986, en cuya situación continúan; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de febrero de 1987 , que ha sido casada y anulada, por la pronunciada el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.
Fundamentos de Derecho
Único: Se aceptan igualmente los considerandos del fallo impugnado excepto el cuarto y el quinto, los cuales se sustituyen por los fundamentos jurídicos de la resolución rescisoria del recurso a los que se agrega que la imposición de la pena en este caso vendrá condicionada por las prescripciones contenidas en el párrafo final del artículo 71 del Código Penal , como disposición más beneficiosa para los recurridos.Vistos los preceptos atinente a este supuesto, sus concordantes el artículo segundo Uno y Tres de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , modificativa de la legislación vigente en materia de contrabando, y los demás de general y pertinente aplicación.
Parte dispositiva
FALLAMOS
Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 11 de febrero de 1987 excepto en el triple particular de penar separadamente los delitos de contrabando y contra la salud pública imputados a los procesados, imponerles por el primero la pena de un año de prisión menor y por el segundo la de seis años y un día de prisión mayor y multa de 30.000 pesetas, y en el de dejar sin efecto el arresto sustitutorio decretado para el caso de impago de cesta; manteniéndose en su totalidad el resto de los pronunciamientos del fallo recurrido. 12
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Francisco Soto Nieto.-Gregorio García Ancos.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona, 21 de Diciembre de 1999
...i jurisprudència que la publicitat exigible és una publicitat de fet que afecta al contracte de societat i no als pactes societaris ( STS 26 abril 1988 ) i en aquest sentit, vegi's la capçalera del document que consta al foli 120 en que clarament es pot veure la publicitat de l'existència d......