STS, 18 de Abril de 1988
| Ponente | MARINO BARBERO SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1988:13711 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 969.-Sentencia de 18 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Cooperación necesaria en el tráfico de estupefacientes.
NORMAS APLICADAS: Artículos 14.3.° y 344 núms. 1.º y 2 .° del CP.
DOCTRINA: La conducta de la procesada debe ser considerada como de cooperación necesaria en el tráfico de estupefacientes,
y no de mera complicidad, pues facilitar su vivienda a las cuatro de la madrugada para el depósito de una elevada cantidad de
hachís, constituye una colaboración sustancial en la ejecución del delito, una pieza esencial, con dificultad fungible.
En la villa de Madrid, a dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida a Montserrat y otro, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, estando representada la procesada recurrida por el Procurador don Ángel Rojas Santos.
El Juzgado de Instrucción de Málaga n.° 1, instruyó sumario con el n.° 50 de 1986 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, la que dictó sentencia con fecha 6 de julio de 1987 , que contiene el hecho probado de tenor siguiente: "Hechos probados: Los procesados Jose Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 13 de enero de 1984 por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales y José , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo entre sí y al parecer con otras dos personas, trasladaron a Málaga desde Marruecos 227,500 Kg de hachís valorados en 113.750.000 ptas. que fueron desembarcados por los tres marroquíes el 1 de agosto de 1986, en lugar no determinado próximo a Torremolinos y trasladados el mismo día, sobre las 4 horas, por Jose Carlos al domicilio de Diana y su esposo, sito en la CALLE000 , n.° NUM000 , Bda. de la Milagrosa, donde fue intervenido por la Policía que comprobó el perfecto conocimiento que la última procesada tenía de que los paquetes intervenidos contenían aquella sustancia.»
La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de undelito contra la salud pública y otro de contrabando previstos y castigados en los artículos 344 del Código Penal y 1 de la Ley Orgánica. 7/82 y 71 del primero, siendo responsables en concepto de autores los tres procesados, y en cuanto a la recurrida Diana (sic), en concepto de cómplice, sin la concurrencia en la procesada recurrida de circunstancia alguna de la responsabilidad penal; y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Carlos , como autor de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión menor y multa de 200.000.000 de pesetas, a los procesados Ramón y José , como autores de los mismos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión menor a cada uno por el de salud pública y a la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 120.000.000 de ptas. cada uno por el de la salud pública; a la procesada Diana , como cómplice en la ejecución de dichos delitos, a la pena de tres meses de arresto mayor por el de salud pública y seis meses de arresto mayor y multa de 65.000.000 ptas. por el de contrabando con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de 5 meses si no hicieren efectivas cada multa en el término de cinco audiencias y el pago de una sexta parte cada uno de las costas procesales, siendo de abono a todos para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de solvencia e insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Dése a la droga intervenida el destino legal y póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado y la Jefatura Provincial de Sanidad y Consumo.
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el Ministerio Fiscal, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso al amparo del n.° 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegó como motivo único: Infracción por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal en relación con el 344, párrafo 1.° y 2 .° respecto de la procesada Montserrat y consiguiente inaplicación del artículo 14 n.° 1.° o en su caso, 3.° del mismo Código , ya que los hechos que la sentencia declaraba probados, respecto de la procesada a que el recurso se contraía, denotaban la ejecución por ésta de actos típicos, nucleares o en último extremo, de actos indispensables a la ejecución, por lo que debió ser considerada autora y no cómplice del delito de tráfico de drogas.
Instruido el recurso la representación de la recurrida, la Sala lo admitió, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la Vista cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la Vista prevenida en 6 de abril pasado, con asistencia del Letrado don Vicente Somoano Prieto, defensor de la recurrida que impugnó el recurso y del Ministerio Fiscal que lo mantuvo.
Único: 1.º El Ministerio Fiscal en su recurso, que se articula en un solo motivo, por infracción de Ley, al amparo del n.° 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea ante esta Sala la resolución de una de las cuestiones más difíciles y arduas de la dogmática penal: la distinción entre cooperador necesario y cómplice de un delito de tráfico de drogas. La inculpada no es, como por error de transcripción aparece en el fallo de la Sentencia impugnada, Diana , sino Montserrat , según resulta de la causa y del encabezamienmto de la propia Sentencia. En realidad, el Ministerio Fiscal la cuestión expuesta la propone como alternativa, ya que en primer lugar considera infringido, por no aplicación, el artículo 14.1.° del Código Penal en relación con el 344, 1.° y 2 .°
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Montserrat fue condenada, como cómplice, de dos delitos: de contrabando y contra la salud pública. Y el Ministerio Fiscal sólo recurre la calificación del segundo en lo que a la codelincuencia afecta. Según el hecho probado, tres marroquíes desembarcaron el 1 de agosto de 1986 en lugar próximo a Torremolinos 227,500 kilogramos de hachís, que habían transportado desde Marruecos, y sobre las 4 horas de la madrugada del mismo día el Cargamento lo trasladó uno de ellos "al domicilio de Diana ("rectius" Montserrat y su esposo, sito en la CALLE000 , n.° NUM000 , B. de la Milagrosa, donde fue intervenido por la Policía que comprobó el perfecto conocimiento que la última procesada tenía de que los paquetes intervenidos contenían aquella sustancia». En el Fundamento de Derecho primero se complementa que Montserrat "a sabiendas de la ilegalidad de su conducta cooperó a la ocultación de la droga en beneficio delos demás traficantes», y en el segundo se añade que responde criminalmente "en concepto de cómplice, pues sus actos simultáneos de cooperación no aparecen indispensables para la realización de los actos delictivos de los demás».
Autor, en sentido propio, es el que ejecuta (directamente) el hecho, que se integra por la posesión de drogas para traficar. El que posee drogas para traficar es el autor ejecutor del delito previsto en el artículo 344 del Código Penal , en sentido estricto: conducta que el legislador regula en el n.° 1.° del artículo 14 . El recurrente reconoce "que no resulta afirmado en la Sentencia, ni es probable que se ajuste a la realidad, que Montserrat tuviera el propósito de realizar por sí misma el tráfico respecto de los últimos adquirientes». Ha de añadirse que ni siquiera de ulteriores adquirientes. Aún más: de ningún adquirente. Claramente lo manifiesta el Juzgador de instancia: la conducta de la procesada consistió en ocultar la droga -que poseía "alieno nomin»- en beneficio de los demás traficantes. No es posible considerarle, por ello, autora principal del n.° 1.° del artículo 14 del Código Penal : no poseyó droga para traficar, sino para que otros traficasen. No fue, pues, autora directa de un delito de tráfico de drogas.
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El cooperador necesario y el cómplice no toman parte directa en la ejecución del hecho. Participan en el ejecutado por otro. Sin la participación del primero, el hecho no se hubiese ejecutado. Sin la participación del segundo, sí.
Es evidente que no resulta fácil sustituir la colaboración prestada por Montserrat . A las cuatro de la madrugada no son muchas las viviendas que abren sus puertas. Y menos aún, las que -conociendo sus moradores la clase de objeto- facilitan el depósito de unas cantidades tan elevadas. Montserrat prestó una colaboración sustancial en la ejecución del delito. Fue una pieza esencial, con dificultad fungible. Su conducta se integra en el n.° 3.° del artículo 14 del Código Penal .
El motivo ha de prosperar.
FALLAMOS
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 6 de julio de 1987 , en causa seguida a Montserrat y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Marino Barbero Santos.- Gregorio García Ancos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.° 1 de los de Málaga, con el n.° 50 de 1986 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delitos de contrabando y contra la salud pública contra otro y Montserrat nacida el 8 de febrero de 1939, natural y vecina de Málaga, hija de Antonio y de Encarnación, casada, con instrucción, de ignorada conducta, sin antecedentes penales, declara insolvente y en libertad provisional, de la que al parecer estuvo privada por esta causa desde el 2 de agosto de 1986 al 4 de noviembre del mismo año; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada, por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de hoy.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos.
Único: Se aceptan y reproducen los de la Sentencia impugnada.FUNDAMENTOS DE DERECHO
Único: Se aceptan los de la sentencia recurrida, con excepción del segundo, que será sustituido por el siguiente:
Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los tres procesados que se citan en primer lugar, por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, y asimismo Montserrat , con el carácter de cooperadora necesaria.
Procede, en consecuencia, imponer a ésta la pena de prisión menor.
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Montserrat , como autora de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de un año y un día de prisión menor, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente resolución, entre ellos la pena impuesta por el delito de contrabando.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.- Marino Barbero Santos.- Gregorio García Ancos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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