STS, 25 de Enero de 1988

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 39 de 1985, contra Eugenio y Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 27 de diciembre de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

1.° Probado y así se declara: Que los procesados Eugenio , de 32 años de edad, sin antecedentes penales, que sufrió un grave traumatismo craneal a los 20 años de edad, lo que objetiviza una tendencia a laexcitación e irritabilidad de forma esporádica, a reacciones violentas de tipo incontrolado, específicamente potenciadas bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, y Sebastián , de 31 años de edad, sin antecedentes penales, que padece un trastorno de la personalidad definible como trastorno distímico de la personalidad de tipo cicloide (alteraciones del humor cíclicas desde el estado depresivo a la euforia patológica, sin llegar en intensidad a la psicosis maníaco-depresiva), existiendo también crisis neuróticas en forma de taquicardia y claustrofobia, teniendo dichas alteraciones una base constitucional o biológica, y pueden agravarse ante situaciones biográficas adversas, pudiendo dichos trastornos afectar a la capacidad volitiva en algunos momentos y sólo en casos muy extremos pueden afectar a la capacidad cognoscitiva, pudiendo la intoxicación etílica agravar muy notoriamente su status psíquico, hasta el punto de afectar en grado muy elevado sus capacidades cognoscitivas y volitivas; sobre la una de la madrugada del día 24 de diciembre de 1984, después de haber cenado juntos en un restaurante y de visitar un "tablao» flamenco, penetraron en la sala de fiestas "Tabú», sita en las Ramblas, n.° 33, donde acompañados de tres señoritas de la casa, y primero en la Sala y luego en un reservado, realizaron gran cantidad de consumiciones de whisky y de champán, hasta sufrir un alto grado de intoxicación etílica, pagando en principie el importe de las consumiciones según les eran servidas, hasta que sobre las 4,30 horas, cuando ya se retiraban les fue pasada la última cuenta, cuyo importe les pareció muy elevado, por lo que, si bien procedieron a su pago, salieron del local disgustados, creciendo su irritación en la calle, por lo que, encontrando a un individuo que les ofreció en venta dos revólveres marca Colt, modelo Cobra, y Detective Privado, calibre 38 especial, con número de fabricación borrado, así como proyectiles para ambos, los adquirieron, careciendo de las correspondientes guía y licencia, con el propósito de realizar una sustracción en la sala de fiestas antedicha, a la que regresaron sobre las 5 de la mañana y esgrimiendo los citados revólveres, amedrentaron al dueño y al encargado del local, así como al personal del mismo, llevándoles al despacho y procediendo a sustraer con ánimo de beneficiarse económicamente, el importe de la recaudación y de la caja fuerte así como talones bancarios y otros documentos de crédito, hecho presenciado por un inspector de policía, que alertado por una empleada del local, había entrado en el mismo, y llevado al despacho por los procesados, al confundirle con un camarero, saliendo dichos procesados del establecimiento y subiendo a un taxi, del que bajaron pocos momentos después, alejándose a pie, seguidos con disimulo por el inspector de policía, que aguardaba ocasión propicia para proceder a su detención, recorriendo de esta manera varias calles, hasta encontrar una patrulla de la policía nacional, cuyos miembros vestían el uniforme reglamentario, emprendieron todos la persecución y dando voz de alto a la policía, momento en que los procesados dispararon con sus respectivos revólveres contra sus perseguidores, originándose un tiroteo, y logrando huir, siendo alcanzados poco después, volviendo los procesados a disparar contra los policías, y originándose un segundo tiroteo, en el transcurso del cual, el procesado Sebastián fue alcanzado en un costado por un proyectil, cayendo al suelo herido, ocupándosele uno de los revólveres, siendo atendido por las fuerzas de policía, lo que aprovechó el procesado Eugenio para darse a la fuga, siendo perdido de vista y hallado poco después durante una batida por los alrededores, oculto bajo un coche, junto al mercado del Carmen, y a unos treinta metros del lugar en que cayó el otro procesado, siendo extraído de su escondite, sin que opusiera fuerza, encontrándose en su poder lo sustraído, así como el otro revólver, sufriendo el policía nacional, con carnet profesional n.° NUM000 , heridas que tardaron en curar 18 días, sin que conste suficientemente acreditado que se las causase el expresado Eugenio . El vehículo propiedad de Fermín , sufrió desperfectos valorados en 10.100 pesetas y el Bar Parisién, propiedad de Jose Pedro , desperfectos valorados en 16.100 pesetas. El dinero sustraído y recuperado, asciende a la suma de 205.850 pesetas y 79 billetes de 50.000 liras italianas, y 2 billetes de 10.000 liras italianas, todo lo cual fue entregado al dueño de la sala de fiestas "Tabú».

La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados son legalmente constitutivos: A) de un delito de robo con intimidación en las personas, llevando armas, previsto y penado en los artículos 500, 501, 5.°, 505 y 506, 1."; B) de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal ; y C) de un delito de atentado, previsto y penado en los artículos 231, 2.° y 232, 1." del Código Penal, en relación con el artículo 5, 2." de la Ley de Policía de 4 de febrero de 1978 . Que los expresados delitos A), B) y C), son criminalmente responsables en concepto de autores, los procesados Eugenio y Sebastián , con la concurrencia, en cuanto a ambos procesados, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez no habitual, 2.a del artículo 9 del Código Penal , estimada como muy calificada, con el efecto de aplicar la pena inferior en un grado, que establece la regla 5.a del artículo 61 de dicho Código . La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Eugenio y Sebastián , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en las personas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez no habitual, estimada como muy calificada, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez no habitual, estimada como muy calificada, a la pena a cada uno de ellos, de cuatro meses de arresto mayor,con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y como autores responsables de un delito de atentado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez no habitual, estimada como muy calificada, a la pena a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión menor, y multa de 20.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 10 días caso de impago, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las tres cuartas partes de las costas procesales; y a indemnizar conjunta y solidariamente por razón de daños a Fermín en la suma de 10.100 pesetas, y a Jose Pedro en 16.100 pesetas; y debemos absolver y absolvemos al procesado Eugenio , del delito de lesiones de que viene siendo acusado, declarándose de oficio la cuarta parte de las costas procesales; decretándose el comiso de las armas y munición ocupadas a las que se dará el destino legal. Declaramos la insolvencia de los procesados, aprobando el auto dictado a este fin por el Juzgado instructor en la pieza correspondiente; y para el cumplimiento de la pena les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa, de no haberles sido abonado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Eugenio y Sebastián , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Sebastián basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.-Por quebrantamiento de forma, autorizado por el artículo 851 número 1.°, inciso 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el relato fáctico de la sentencia impugnada resulta manifiesta contradicción entre las afirmaciones de hecho atañentes a la presencia e intervención del inspector de policía, que se dice presenció el hecho e intervino en la persecución, contradicción que, de ser debidamente aclarada, tendría influencia notoria por lo que se refiere al recurrente sobre la inexistencia de los hechos calificados por la Sala como delito de atentado. Segundo.-Por quebrantamiento de forma, autorizado por el artículo 851, número 1.°, 1, inciso 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el relato fáctico de la sentencia se expresan clara y terminantemente algunos de los hechos que fueron investigados en la causa, como son el arma que empuñaba cada uno de los procesados, el número de balas disparadas por cada arma, ni qué policía nacional o inspector fue el autor del disparo que hirió muy gravemente al recurrente. La precisión de tales hechos permitiría enjuiciar con pleno acierto lo acaecido luego de la salida de los condenados de la sala de fiestas y si existió o no un verdadero delito de atentado. Tercero.-Por infracción de Ley, autorizado por el artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal a quo ha aplicado indebidamente el artículo 9.° circunstancia 2.a del Código Penal y el artículo 61, 5.° del propio Código ; y ha infringido por inaplicación los artículos 9.º circunstancia 1.a y 66 y concordantes del Código Penal . Las infracciones denunciadas se han cometido al apreciar, a pesar de los hechos declarados probados, la atenuante de embriaguez no habitual, en lugar de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, calificación errónea que ha influido obviamente en la penalidad atribuida a los diversos delitos sancionados. Cuarto.-Por infracción de Ley, autorizado por el artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sala de instancia ha infringido por inaplicación la regla 1.a del artículo 56 del Código Penal , al imponer una pena de dos años al recurrente por el delito de robo con intimidación, cuando, de imponer -como dice expresis verbis- la pena inferior en un grado por apreciar la atenuante muy calificada del artículo 9.°, 2.º del Código Penal , la aplicación del artículo 56, regla 1.a, del propio Código , debiera haber supuesto una pena no superior a la de arresto mayor en su grado máximo.

La misma representación del procesado Eugenio , bajo la dirección de otro letrado, basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.-Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 9, circunstancia 2.a del Código Penal y artículo 61, 5." del mismo texto , e inaplicación de los artículos 9, circunstancia 1.a y 66 del Código Penal , en lo que se refiere al recurso Eugenio , por apreciar la atenuante de embriaguez no habitual en lugar de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Segundo.-Infracción de Ley por no aplicación por parte del Tribunal a quo del artículo 3, párrafo 2.° en relación con el artículo 56 del Código Penal , al observar que el delito de robo con intimidación lo era en grado de frustración cual vicia igualmente el fallo de la sentencia recurrida y hace que en una segunda visión de las circunstancias pueda ser impuesta una pena sensiblemente inferior por este delito. Tercero.-Infracción de Ley por inaplicación en instancia del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la presunción de inocencia se refiere en cuanto a la participación del recurrente en el delito de atentado contra agentes de la autoridad, y por tanto aplicación indebida de los artículos 231, 2.º y 232, 1.° del Código Penal motivo amparado asimismo en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.Séptimo: Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes, con asistencia e intervención del letrado don Jorge Carreras Llansana, defensor del recurrente Eugenio , que mantuvo su recurso, del letrado don Miguel González Barcenilla, defensor del recurrente Sebastián , que igualmente mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó los motivos de los recursos.

Fundamentos de Derecho

Por quebrantamiento de forma, y al amparo del inciso 2.° del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula el primer motivo de casación por el procesado Sebastián , denunciándose manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia, respecto a la presencia e intervención del inspector de policía, que se dice estuvo presente en el hecho y coadyuvó a la persecución de los procesados, la cual, tendría influencia notoria por lo que se refiere al recurrente sobre la inexistencia de los hechos calificados como delito de atentado por el Tribunal de instancia. Una lectura del factum de la sentencia podría inducir, en principio, a estimar la existencia de la contradicción que se alega por el impugnante, en cuanto que si los procesados se llevaron al personal junto con el dueño y encargado del local al despacho, no parece muy conciliable con la afirmación de que el hecho fue presenciado por un inspector de policía, al que confundieron los asaltantes con un camarero, el que fue alertado por una empleada del local cuando entró en el mismo. Sin embargo, tal aparente oposición se desvanece, en cuanto que el relato histórico, no dice que haya inmediatividad entre la conminación y el encerrar a las personas que se encontraban en el local en una habitación de él, sino que pudo mediar un espacio de tiempo, aunque fuere corto, durante el cual la empleada avisó al policía que debería estar muy cercano. Más aún, cuando se reputase la existencia de tal antinomia, falta respeto a ella, su esencialidad y causalidad en relación con el fallo, y, por tanto, al no tener eficacia alguna, "no puede tener la más mínima trascendencia para la decisión final, -el cómo llegó el inspector de policía al local es irrelevante para la comisión del delito de atentado, que se consumó contra él y una patrulla de la policía nacional informada-, en consecuencia, el motivo debe decaer.

A igual resultado desestimatorio debe llegarse respecto al segundo motivo también formulado por quebrantamiento de forma, y con invocación del inciso 2.° del número 1.° del propio artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que la falta de claridad argüida en relación a algunos hechos investigados en la causa, tales como el arma que empuñaba cada uno de los procesados, número de balas disparadas por cada arma, ni qué policía nacional o inspector fue el autor del disparo que hirió gravemente al recurrente, no tienen ningún valor ni trascendencia para la motivación del fallo, y por consiguiente, la constancia de tales datos no aportan nada relevante en esta causa, principalmente el último de los enumerados, y por ello el motivo, ante su falta de consistencia, debe rechazarse.

Por infracción de Ley, y autorizado por el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el tercero de sus motivos de casación, en el que denuncia la aplicación indebida del artículo 9.°, circunstancia 2.a, y el artículo 61, 5.° del Código Penal , y la infracción por inaplicación de la circunstancia 1.a del propio artículo 9 y articulo 66 y concordantes del mismo texto punitivo , que deberá ser examinado conjuntamente con el 1.º del otro recurrente Eugenio , que invoca los mismos preceptos y tiene idéntico contenido argumental, cual es, apreciar la atenuante de embriaguez no habitual, en lugar de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, calificación que se estima errónea, y que ha inferido obviamente en la penalidad atribuida a los delitos sancionados. A pesar de ello los motivos de ambos no pueden prosperar por las siguientes consideraciones: 1) Del relato de hechos probados, que ha de reputarse intangible, al no haber sido atacado en forma, no hay base alguna para la aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, por la falta de los requisitos exigidos por esta jurisprudencia, ira, furor o cólera originados en estímulos poderosos procedentes de la víctima, siempre que revistan tal intensidad que produzcan la supresión o eliminación de todo vestigio de raciocinio o lo debiliten, para su apreciación como eximente incompleta -sentencia de 22 de octubre de 1987- los que no se vislumbran en aquél; por el contrario, la ingestión de grandes consumiciones de alcohol, hasta llegar al alto grado de intoxicación etílica que expresa él factum, que unido a los trastornos de la personalidad e irritabilidad que se mencionan en aquél, potenciados por las bebidas alcohólicas que tomaron, delimitan claramente la atenuante de embriaguez no habitual, apreciada como muy calificada, por la Audiencia teniendo en cuenta los condicionamientos de su personalidad psíquica, lo que corrobora la corrección de tal afirmación; 2) En todo caso, debe estimarse la falta de practicidad de los recursos, puesto que los efectos de disminución de la pena, en 1 ó 2 grados, al libre arbitrio del juzgador, y que en el caso enjuiciado optó el Tribunal de instancia por la rebaja en 1 sólo grado, lo que no es revisable en casación, -Tribunal Supremo, sentencias de 10 de noviembre de 1977 y 11 de junio de 1985-, son idénticas, tanto si se apreciara la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez como muy calificada, y si bien las premisas para efectuar tal degradación no son idénticas -compárense las expresiones de la regla 5.a del artículo 61 y las del artículo 66-, no puede sostenerse la tesis de que la Audiencia hubiese obrado de modo distinto. Sinembargo, después de la degradación, la regla 7.a, sí que es de común aplicación en ambos casos. Procede, pues, la desestimación de los motivos de los dos recurrentes.

Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula el

4.° motivo casacional por el procesado Sebastián , al estimarse infringido por inaplicación la regla 2.a del artículo 61 del Código Penal , y falta de aplicación de la 1.º del mismo artículo, lo que le hubiera supuesto una pena no superior a la de arresto mayor en su grado máximo. El motivo es inacogible, toda vez que su base de sustentación parte de considerar la circunstancia agravatoria 1.º del artículo 506 que es la aplicada por la Audiencia, como sometida a las reglas generales del artículo 61 del Código Penal , cuando por su carácter específico constituye un subtipo penal, - Tribunal Supremo, sentencias de 25 de septiembre de 1986 y 15 de enero de 1987- cuya sanción no es la de prisión menor en toda su extensión, sino la de prisión menor en su grado máximo, comprensiva desde 4 años, 2 meses y 1 día a 6 años, cuyo lapso de tiempo es el que se tiene en cuenta si concurren otras circunstancias genéricas o para rebajar la pena en 1 ó 2 grados. Por tanto, la inferior en grado, sería una compuesta por prisión menor en sus grados medio, mínimo y arresto mayor en su grado máximo. Por aplicación de la regla 5.a del artículo 61, una vez degradada, se puede aplicar en el grado que se estime conveniente, y habiéndosele sancionado con 2 años de prisión menor, esto es, el grado medio de la penalidad formada, es obvio que la misma es correcta, y el motivo debe rechazarse.

Por infracción de Ley, alega la inaplicación por el Tribunal a quo del artículo 3.°, párrafo 2.º en relación con el artículo 56 del Código Penal , por estimar que el delito de robo lo era en grado de frustración, y por tanto, la pena a imponer sería sensiblemente inferior por esta infracción delictiva; motivo inacogible, ya que una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias de 4 y 31 de marzo, 3 de abril, 24 de junio y 4 de julio de 1987- establece que cuando en el delito de robo, se ha de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada, se ha optado por la postura de la illatio, que centra la línea delimitadora no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio- ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material, alcanzando su consumación, cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble, siquiera sea de un modo fugaz, momentáneo o de breve duración. La sola lectura del relato histórico de la sentencia, revela que los procesados tuvieron en tres ocasiones, más o menos amplias, la mera posibilidad de disposición de los objetos sustraídos, desde que salen del establecimiento, subiendo a un taxi, del que bajaron poco después, alejándose a pie, seguidos por el inspector de policía, produciéndose después el tiroteo, cuando encuentran una patrulla de la policía nacional, logrando huir, siendo alcanzados poco después; y más tarde, al caer herido en la refriega Sebastián , se dio a la fuga, precisamente el recurrente, siendo perdido de vista, y hallado poco después, durante una batida por los alrededores, oculto bajo un coche, y a unos 30 metros de donde cayó el otro procesado. Hay, pues, tres momento en que falta el control policial sobre ellos, consumándose, por tanto, el delito, y en consecuencia, procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, también por infracción de Ley, articulado por Eugenio , por el cauce procesal del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la infracción por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a la participación del recurrente en el delito de atentado contra agentes de la autoridad, y por tanto, aplicación indebida de los artículos 231, 2.º y 232, 1.º del Código Penal , argumentándose la falta de conocimiento de aquél, de que la persecución era llevada a cabo por agentes de la autoridad; motivo que debe perecer, pues aparte el que el principio constitucional 178 de presunción de inocencia sólo permite indagar si existe actividad probatoria de cargo, obtenida regularmente, en relación a la existencia del hecho" o a la participación del presunto autor, y ello, claro es, que queda plenamente acreditado en autos, y por consiguiente, la presunción de inocencia queda enervada. La tesis que ahora propugna se halla en abierta contradicción con lo por él declarado al folio 26 del sumario en el Juzgado de Instrucción, donde asistido de letrado e intérprete, reconoce que la policía les dio el alto y dispararon contra ella, sin perjuicio de que además, aquélla era ya uniformada, y por consiguiente, identificable en todo momento. Procede, pues, la desestimación del motivo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los procesados Eugenio y Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de diciembre de 1986 , en causa seguida a dichos procesados por delito de robo con intimidación en las personas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Interlineado "presente en» vale.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Jiménez Villarejo.-Eduardo Moner Muñoz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, para este trámite, don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Enrech Solazar.- Rubricado.