STS, 20 de Noviembre de 1985

El primero de los motivos casacionales, formulado al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se basa en la imputación a la sentencia recurrida de haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo, cifrando vulneración formal en las expresiones "se trasladaron., a la capital de Valencia, con el fin de adquirir droga dura para posteriormente venderla, "pero como la Brigada de Estupefacientes de Valencia sospechase del tráfico ilícito a que podían dedicarse los procesados", señalándose que tales afirmaciones eran de carácter jurídico y determinaban con antelación el fallo. Alegaciones inacogibles que, errónea y exageradamente, apuntan hacia la incorrección del texto relatador táctico, olvidando, de un lado, que toda histórica relación de hechos indefectiblemente reporta una cierta predeterminación del fallo que habrá de subseguirle, al erigirse en premisa cardinal, del silogismo que ha de llevar a efecto el órgano judicial, debiendo abarcar tanto la descripción del acaecer, con fidelidad, atención y precisión de crónica;, como, el sentido de intención o propósito que animaba y presidía la acción del agente. Y, de otra parte, que el legislador penal, consciente de tener como destinatarios a la generalidad de los ciudadanos, se vale a menudo de modos de expresión llanos, abiertos, de fácil comprensibilidad inteligencia habitúales en la intercomunicación de las gentes, lo que reporta el que, con alguna frecuencia, los juzgadores rocen, al configurar el factum encabezados de sus resoluciones, elementos semánticos descriptivos de los seleccionados por la Ley al definir la tipología penal.

Radica fundamentalmente la "predeterminación" a que se refiere la norma procesal en, trastocando el orden de la descripción histórica del acontecer contemplado y valoración jurídica del mismo, anticipar en el resultando o antecedente que le recoge, términos, locuciones o frases de estricta técnica penal, de aquéllos que, selectivamente, se barajan en la elaboración científico- sustantiva de las distintas figuras penales, o empleados cuando de definir los grados de participación, fases de ejecución o circunstancias modificativas de la responsabilidad se trate, expresiones todas que, al socaire de la estimación valorativa a efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia, deben reservarse para dicho sector de la misma. Lo que se corresponde con el empaque y naturaleza propiamente jurídicos de esta segunda fase o estadio de la resolución, lógica y sistemáticamente destinada a la reflexión y razonamiento conforme a Derecho del Juez o Tribunal, justificándose y,- en cierto modo, viniendo exigido- la vertencia de un vocabulario de alcance técnico al tiempo de efectuar la calificación jurídica de los hechos; lo que recoge la sentencia de doce de julio de mil novecientos ochenta y cuatro alentando igualmente en la de diez de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, al consignar que para la viabilidad del recurso es preciso que las frases indebidamente empleadas, sean de las que normalmente se expresan en la argumentación jurídica, con carácter técnico, jurídico y sustantivo penal, que ordinariamente componen el verbo núcleo del tipo por el que se procede; anticipando indebidamente el juicio de valor en que el fallo se va a sustentar.

La designación de la droga como "dura", tratándose, cual sucede, de heroína la sustancia que los procesados pretendían adquirir, siendo manifiesto que semejante droga está considerada como de las más fuertes, acusadamente incidente sobre la personalidad humana, no representa más que una sinonimia expresiva, en aras de no incurrir en una monótona e inelegante repetición del término, la consignación de que el proyecto de adquisición iba dirigido a una posterior venta no sólo es correcta sino imprescindible, como dato fáctico antecedente; para la ulterior incardinación de la conducta en el tipo del articulo 344 , ya que la "venta" constituye una de las formas, y de las más caracterizadas, del penado tráfico. La referencia a que la Brigada de Estupefacientes sospechaba del "tráfico ilícito" a que podían dedicarse los procesados, es más reproducción del tenor del informe policial que construción literaria propia de la sentencia, dado que el Tribunal ya consigna con antelación la deducida actividad de aquéllos; aparte de hallarnos ante locución de cuño ordinario, integrante del lenguaje común, no tratándose de un concepto normativo de exclusiva significación jurídica, empleado, por ello, con fines descriptivos y en relación con actividades precedentes de los inculpados. No produciéndose, en definitiva, con la desaparición de las palabras o frases destacadas ningún vacío o laguna imposible de subsanar con otras del propio contexto fáctico, por lo que, en último casó y conforme a reiterado sentir jurisprudencial, nunca sería prosperable el motivo alegado, merecedor de su desestimación.

El segundo de los motivos, encauzados por la vía del numeró primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, creyendo que del relato táctico no aparece debidamente que Tos encausados poseyeran la droga para el tráfico no habiéndose consumado en último término su eventual propósito. El delito tipificado en indicado precepto constituye una infracción de peligro abstracto o riesgo común, en cuanto que, potencialmente, essusceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, en cuanto que la propagación de la drogo-dependencia ofrece alarmante incidencia social, traduciéndose, incluso, en una creciente e imparable acentuación de la delincuencia; no requiriéndose, en orden a la perfección del tipo penal, la efectiva producción de algunos de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso de la droga o estupefaciente suscita, apareciendo como requisitos o factores condicionantes del hecho criminal los siguientes: a) el objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueran poseídas tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros; b) ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo ó reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse con inspiración en fines industriales, terapéuticos, científicos y docentes, supuestos minuciosamente previstos y regulados en la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, atribuyendo al Estado un absoluto control sobre el cultivo y producción, la fabricación y extracción, el almacenamiento, transporte y distribución, la importación, la exportación y el tránsito de primeras materias y de productos estupefacientes, así como su prescripción, posesión, uso y consumo; c) ánimo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción legal, como supuesto atípico, el autoconsumo; elementos constantemente aludidos por la jurisprudencia, sentencias, entre otras muchas, de veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y dos, ocho de marzo y veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, treinta y uno de enero y diez de abril de mil novecientos ochenta y cuatro y dieciocho de junio de mil novecientos ochenta y cinco . Entendiéndose por tráfico, a los fines del precepto, no sólo la transmisión onerosa o venta, sino cualquier puesta a disposición de la droga á título gratuito, merced a su donación u obsequio (sentencias de ocho de febrero, veinticuatro de septiembre y trece de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, quince de marzo, dieciocho y veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y cinco ).

La conceptuación de los hechos como constitutivos del delito contra la salud pública definido en el articulo 344 del Código Penal se ofrece correcta y ajustada a la realidad de la conducta de los procesados, dado que la posesión de la heroína adquirida en Valencia, tenía como destino, y según se recoge en el relato fáctico, su posterior venta en Salamanca; sin que fundadamente pueda hablarse de no haberse consumado el delito, ya que se trata de un típico delito del los que vienen definidos como consumación anticipada, de tal forma que el tipo se considera perfeccionado, concurrentes los elementos a que se han hecho referencia, con completa independencia de cualquier resultado ulterior, el cual sólo afectaría a la fase de agotamiento de aquél; consumándose, pues, la infracción una vez realizada por el agente alguna de las acciones enunciadas en el precepto, tal, como sucede en el caso examinado, la posesión o tenencia con intención de tráfico, determinándolo así los verbos nucleares de la citada norma, sin que sea precisa la transmisión del producto tóxico para que se produzca la consumación. Doctrina expuesta con reiteración en multitud de sentencias, entre las que cabe citar las de dieciséis de enero y treinta de mayo de mil novecientos ochenta y uno, veinticuatro de febrero y dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y dos, catorce de febrero y tres de mayo de mil novecientos ochenta y tres, veinte de junio y nueve de julio de mil novecientos ochenta y cuatro . Procediendo, en consecuencia la desestimación del motivo.

En el quinto de los motivos aducidos- el cuarto fue inadmitido y el tercero, al objeto de no quebrantar la unidad expositiva y de razonamiento será examinado más adelante- se atribuye a la sentencia impugnada, al amparo del artículo 849- segundo, de la Ley Procesal Penal , error de hecho resultante de documento auténtico. Siendo efectivamente cierto que en el factum de la sentencia se alude a que la bolsa ocupada contenía cuarenta y dos gramos de heroína, peso total aproximado de las bolsitas halladas en aquélla, según el informe primero de la Dirección de Salud del Consejo General de Castilla y León obrante en sumario; omitiéndose, sin embargo, que el análisis realizado ulteriormente arrojaba el resultado de una cierta impureza, de la mezcla de dicha droga con otras sustancias, cifrándose el contenido de heroína en el veinticinco por cien de aquel peso, o sea, 10,5 gramos; imprecisión omisiva carente de transcendencia y que en ningún momento puede abonar la prosperabilidad del motivo, dado que la nocividad de la droga o estupefaciente para la salud, su conceptuación como causante de grave daño a la misma, vienen determinadas por su naturaleza intrínseca y no por criterios cuantitativos, facilitándose su difusión merced a la incrementación de las dosis llevada a efecto, aparte del enorme riesgo derivado de las manifestaciones adulteradoras, frecuentemente desencadenantes de fatales y súbitos resultados letales. Dado que la pena impuesta no habría de sufrir variación, por hallarse dentro de los límites señalados por el marco base, en razón a su justificación, procede desestimar el motivo alegado.

En el sexto de los motivos aducidos, erróneamente por la vía del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en vez de realizarlo por la correcta de su número segundo,se invoca la vulneración del derecho al principio de presunción de inocencia, cargando el acento, tras la cita del artículo 24 de la Constitución , en la discriminación que se dice son objeto los procesados en escrito de la Comisaria de Policía incorporado al sumario, en el que, reiteradamente, se alude a la raza gitana a que pertenecen. Siendo lo cierto que en aludido oficio se contiene dicha referencia como simple dato objetivo constatado, pero sin montar sobre él presunción alguna de culpabilidad, y, desde luego, la sentencia recurrida en ningún momento no para nada funda sus conclusiones fácticas o sus consideraciones jurídicas en la condición de gitanos de los inculpados. Exigiendo el reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, al ser enarbolado frente a resolución condenatoria y para su adecuada estimación, que la labor de inculpación y, a la postre, de condena, realizada por el Tribunal de instancia, se haya consumado en medio de un clima de desertización en orden a la prueba, ausente un mínimo, pero suficiente, andamiaje estructural sobre el que se edifiquen aserciones condenatorias del Tribunal, con el soberano criterio y la llamada a la conciencia y a la racionalidad que efectúan los artículos 717, 741 y 973 de la Ley Procesal , y ello porque, existente aquél, y ejecutadas las pruebas con las debidas garantías procesales, se impone la paralización revisora por este Tribunal fuera del supuesto específico de imputación del error de hecho por el cauce del número segundo del artículo 849 , y con designación del documento evidenciador de aquél, ante el riesgo de hacer degenerar el recurso casacional, con desviación de su finalidad, en una segunda instancia. Existiendo en los autos un haz probatorio suficientemente expresivo que justifica la acción incriminatoria del Tribunal, dada la constancia de la ocupación de la droga a la procesada, la observación y comprobación de que la misma iba en la furgoneta en que viajaban los restantes procesados, de la que acababa de apearse al ser sorprendida, haciendo acto de presencia los miembros de la policía cuando el grupo había descendido del referido vehículo, tras ser interceptado a su entrada en la ciudad de Salamanca (folios 1 y siguientes, 42, 43, 44, 58 y 60); siendo altamente reveladoras las contradicciones en que incurrió la inculpada en sus sucesivas declaraciones (folios 14, 30 y 34). No pudiendo, pues, concluirse que el Tribunal "a quo" haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y decayendo en consecuencia, el motivo articulado sobre tal presupuesto.

En el tercero de los motivos, formulados al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia infracción de Ley por supuesta aplicación indebida del artículo 231 -segundo del Código Penal en relación con el artículo 236 del mismo, creyendo ver en los hechos recogidos en un delito de resistencia no grave a agente de la autoridad, del artículo 237 , en vez de un propio delito de atentado. Es común a una y otra modalidad delictiva, como razón justificativa tipificadora, la de robustecer y refrendar el principio de autoridad, y sus traducciones concretas en mandatos coercitivos, órdenes o disposiciones constrictivas de la libre voluntad de los ciudadanos, ya venga desplegada aquélla por quien primaria y legítimamente la encarna, ya por los agentes o funcionarios, brazos ejecutores en su manifestación, a través de las cuales se ejercita y hace efectiva, garantizándose así -con el privilegiado tratamiento que la ley penal les confiere- la convivencia, el orden y la paz pública, propiciándose, a través del plus de gravedad de los respectivos tipos y consiguiente acentuación de las penas, el respeto y acatamiento que han de merecer cuantos han sido comisionados para velar por tan sagrados intereses, asumiendo funciones insustituibles e irrenunciables en un Estado de Derecho. Exigiendo el delito de atentado, en la modalidad a que se referieren los artículos 231 -segundo y 236 , párrafo primero, la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto pasivo sea un agente de la autoridad, es decir, persona que a las órdenes de aquélla, por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de Autoridad competente, tiene por misión mantener el orden público y proteger la seguridad de las personas y de las propiedades; b) el agente de la autoridad ha de hallarse en el ejercicio de sus funciones o el acto integrante del atentado ha de verificarse con ocasión de ellas, es decir, en directa contemplación de las medidas, intimaciones o requerimientos, adoptados para la efectiva realización de los fines encomendados; derivando de ello que, perdiendo su situación de privilegio, retorne el agente a su condición de particular a efectos penales, con inaplicación de los tipos que nos ocupan, cuando se produzcan abusos o extralimitaciones autoritarias, recurriendo a violencias innecesarias e injustificadas, o cuando sus actos se hallen fuera del círculo o ámbito de las atribuciones conferidas; c) el sujeto activo del delito se ha de hallar impuesto de la condición de agente de autoridad de la víctima, al ser preciso, como elemento subjetivo del injusto, la presencia de un ánimo tendencial y específico de menospreciar, menoscabar o vilipendiar el principio de, autoridad, de faltar al respeto debido a quienes lo encarnan, apareciendo ambos requisitos subjetivos íntimamente enlazados y -cual exponen las sentencias de veinticinco de junio de mil novecientos setenta y cuatro y veinticuatro de abril de mil novecientos setenta y cinco - obrando el primero como antecedente o presupuesto del segundo, de tal modo que este último viene a ser consecuencia necesaria de aquél, puesto que el que realiza alguna de las conductas enumeradas en el tipo, conociendo la cualidad personal de la Autoridad o sus agentes, forzosamente se ha de representar el menosprecio que de ello resulta para el principio de autoridad, a no ser que se pruebe la existencia de un móvil divergente que por su entidad vendría a anular ya no sólo el dolo, sino el propio injusto de este delito; d) la dinámica comisiva ha de estar constituida por alguna de las cuatro modalidades recogidas en el precepto, las dos primeras, acometimiento y fuerza, traducción material de una decidida "vis física" la tercera intimidación representativa de la "vis psíquica" o "vis compulsiva", violencia moral causante de miedo para coaccionar la voluntad del sujetopasivo, y la cuarta, o resistencia grave, oposición o rechazo a la pretensión del Agente que -como especifican las sentencias de seis de octubre y veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y uno no es pasiva, inerte o pacíficamente obstativa, sino activa, violenta y abrupta.

Al constatarse en la narración del "factum" de la sentencia que se impugna que la procesada Virginia no solamente insulto a los agentes policiales, "sino que comenzó a pegarles fuertemente, mientras trataban de reducirla resultando ambos con lesiones leves", no ofrece duda que por aquélla se consumó un acto de acometimiento integrante del delito de atentado, cual acertadamente se estimó, ya que ello supuso una agresión manifiesta que sobrepasa con creces la actitud remisa, tenaz, de obstativa pasividad, aunque medie oposición física, característica de la resistencia no, grave tipificada en el artículo 237 del Código Penal, máxime cuando a la iniciativa de embate o arremetimiento vinieron a sumarse unos resultados lesivos directamente queridos y originados; concurriendo cuantos requisitos se han expuesto como integrantes del delito de atentado, consciente la inculpada de la condición He agentes policiales de los atacados y de que, en su intento de detenerla y de ocupar la droga, obraban en perfecto y correcto ejercicio de sus funciones. Resultando, en correspondencia, desestimable el motivo de casación plegado. Desestimaciones de todos los motivos, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia, y si lo estimare procedente, haciendo uso de las facultades que le concede el artículo 2 del Código Penal , pueda proponer al Gobierno la concesión de un indulto parcial a los condenados.

FALLO