STS, 6 de Julio de 1984
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1984:909 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 1984 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.091.-Sentencia de 6 de julio de 1984
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Apropiación indebida.
FALLO
Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 21 de enero de
1983.
DOCTRINA: Apropiación indebida. Título en que se transmite el dominio mutuo.
Entre los títulos del artículo 535, no puede comprenderse el contrato de mutuo dado que en virtud de él no se trasmite la posesión, sino el dominio, en cuanto que el prestatario no está obligado a
conservar y devolver la cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad.
En Madrid, a 6 de julio de 1984.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Enrique contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Víctor Requejo Calvo y defendido por el Letrado don Emilio Zegri Boada. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Manuel García Miguel.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó Sentencia, con fecha 21 de enero de 1983 , que contiene el siguiente: 1.º Resultando probado, y así se declara, que en 29 de febrero de 1972 se constituyó en Barcelona una Sociedad Mercantil denominada "Liconin, S. A.», compuesta por familiares, uno de ellos ya juzgado y absuelto en Sentencia de 1 de junio de 1979 , de Enrique , quien se reservó para sí la dirección ejecutiva, aunque obligara a su esposa a aceptar el cargo puramente formal de administrador, dedicada a la cría y venta de cerdos en una finca rústica denominada "La Mola», del término de Marsá, en Tarragona, cuyo precio no había sido totalmente pagado y que ofrecía participaciones dinerarias a un 30 por 100 de interés a cuatro meses en anuncios reiterados en los periódicos catalanes, con la garantía de la existencia real de un número indeterminado de cabezas de ganado porcino, lo que; llevó a muchas personas a invertir dinero en cuantía variable, recibiendo en el momento de la imposición una letra de, cambio negociable a cuatro meses con el 30 por 100 abonado, como parte del principal que a sü vencimiento era sustituida por otra con el aumento correspondiente o retirado el dinero negociado, hasta que en el año 1975, afectado por problemas extrafamiliares, de carácter afectuoso, decidió liquidar el ganado porcino y hacer suyas las sumas recibidas, entregando a los prestamistas talones postdatados, retirando los fondos y fugando se al extranjero en noviembre de 1975 con los fondos correspondientes a:Eduardo , 50.000 pesetas; Juan Enrique , 100.000 pesetas; Jose Carlos , 30.000 pesetas; Joaquín , 30.000 pesetas; Cornelio , 50.000 pesetas; Elisa , 100.000 pesetas; Elisa , 125.000 pesetas; Marina , 74.900 pesetas; Abelardo , 50.000 pesetas; Jesus Miguel 50.000 pesetas; Valentín , 20.000 pesetas; Lorenzo , 100.000 pesetas; Evaristo , 250.000 pesetas; Alonso , 70.000 pesetas; Luis Pedro , 100.000 pesetas; Vicente , 100.000 pesetas; Esther , 50.000 pesetas; Pablo , 1.000.000 de pesetas; Imanol , 20.000 pesetas; Eloy , 25.000 pesetas; Armando , 58.000 pesetas; Armando , 100.000 pesetas; Fermín , 100.000 pesetas; Emilia , i 00.000 pesetas; Federico , 600.000 pesetas; Federico , 600.000 pesetas; Cristobal , 200.000 pesetas; Alfredo , 30.000 pesetas; Pedro Miguel , 60.000 pesetas; Pedro Miguel , 50.000 pesetas; Pedro Jesús , 30.000 pesetas; Pedro Jesús , 50.000 pesetas; Juan María , 200.000 pese-tas;
Juan María , 110.000 pesetas; Pedro Enrique 200.000 pesetas; Encarna , 100.000 pesetas; Pedro Antonio , 100.000 pesetas; Raquel , 100.000 pesetas; Ángeles , 400.000 pesetas; Ángeles , digo, Baltasar , 360.000 pesetas; Baltasar , 110.000 pesetas; Gustavo , 50.000 pesétas; Hugo , 200.000 pesetas; Hugo , 100.000 pesetas; Inocencio , 50.000 pesetas- Inocencio , 300.000 pesetas; José , 300.000 pesetas; Lucas , 354.000 pesetas; Lucas , 221.500 pesetas; Paulino , 200.000 pesetas; Rodrigo , 200.000 pesetas; Rodrigo , 240.000 pesetas; Rodrigo , 200.000 pesetas; Rodrigo , 100.000 pesetas; Carlos Miguel , 100.000 pesetas; Juan Manuel , 400.000 pesetas; Ángel Daniel , 250.000 pesetas; Alejandro , 2.497.000 pesetas; Darío , 400.000 pesetas; Gabriel , 905.000 pesetas; Luis , 25.000 pesetas; Juan Enrique , 100.000 pesetas; Carlos José , 50.000 pesetas; Fátima , 107.900 pesetas; Cosme , 100.000 pesetas; Jon , 50.000 pesetas; Víctor ,
2.497.000 pesetas; María Teresa , 200.000 pesetas,- y Juan Pedro , 290.000 pesetas.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito-masa de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 535 del Código Penal siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte díspositiva: Fallamos que absolviendo del delito de alzamiento; de bienes, con declaración de sus costas de oficio, debemos condénar y condenamos a Enrique , como autor responsable un delito de apropiación indebida, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años y un día de presidio mayor con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de sus costas. Debiendo indemnizar a los perjudicados identificados en el primer Resultando en las sumas allí descritas. Firme la resolución pásense las actuaciones del Ministerio Fiscal para que emita informe sobre aplicación de la gracia de indulto, habida cuenta de la situación de rebeldía. Reclámese al Instructor la pieza separada de responsabilidad civil.
RESULTANDO que la representación del recurrente Enrique , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo infracción por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal , ya que según el relato de hechos probados, el recurrente ostentaba la dirección ejecutiva de un negocio dedicado a la cría y venta de ganado porcino en una finca rústica e iba recibiendo sumas de dinero de varios particulares en concepto de préstamo, quienes recibían al realizarlo "una letra de cambio negociable a cuatro meses con el 30 por 100 abonado como parte del principal, que a su vencimiento era sustituida por otra con el aumento correspondiente o retirando el dinero negociado», lo que venía a dejar bien sentado que el título en virtud del cual recibía el recurrente dinero de dichas personas no era de lo previsto en el artículo 535 citado; y la no devolución de un préstamo no generaba ilícito criminal, sirio civil, al descansar tal obligación en la transmisión que el prestamista hacía al prestatario de una cosa mueble para que en las condiciones establecidas en el contrato este último devuelva otro tanto de lo recibido con los correspondientes intereses -ciertamente elevados en el caso que nos ocupa-, respondiendo dicho obligado con todos sus bienes presentes y futuros de la deuda adquirida; así constituida la comisión de un acto delictivo la conducta que más adelante se expresaba en el citado Resultando del recurrente al liquidar el ganado porcino, entregar a los prestamistas talones postdatados, retirar los fondos de su negocio y fugarse al extranjero, pero tal conducta no era la prevista y penada en el mencionado artículo 535, sino en cambio la del artículo 519 del mismo cuerpo legal , que sancionaba al que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista que ha tenido lugar en 28 de junio pasado, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que es cierto, como dice el recurrente, que no obstante la fórmula genérica empleada en el artículo 535 del Código Penal como complementaria de la enumeración de títulos translativos de la posesión a los que expresamente menciona, hace que esta enumeración no sea exhaustiva y; puedan comprenderse títulos distintos de los específicamente mencionádo Si pero lo que no cabe duda es qué entre dichos títulos rió puede entendersé comprendido el contrato de mutuo, dado que,en virtud de él no se transmite la posesión, sino el dominio de la cosa en cuando que el prestatario no está obligado a conservarla y devolverla, sino otro tanto de la misma especie y calidad.
CONSIDERANDO que, por ello, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no pueden ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.
CONSIDERANDO que, no obstante ello, el único motivo del recurso interpuesto al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 535 del Código Penal no puede prosperar, por las razones siguientes: A) Porque, como es obvio, en virtud de los principios "da mihi factum dabo tibi ius» y "iura novit curia», de general aplicación, así como el específico, en materia penal, de que las calificaciones de las partes no vinculan al Tribunal ni le imponen otra limitación para hacer la calificación jurídica de los hechos que estime procedente, que la de no penar por un deliro más grave del que hubiese sido objeto de acusación sin haber hecho uso de la facultad que le concede el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y B) Que procede mantener la sentencia en aplicación de la doctrina de la pena justificada, dado que la calificación procedente de los hechos que se declaran probados es la de que cónstituyen un delito de estafa previsto y penado en los artículos 529-1.°, en relación con el 528-1.° del Código Penal , en cuanto que, como con tanta reiteración ha declarado esta Sala, negocios civiles p mercantiles, aparentemente lícitos, pueden encubrir un ilícito penal, porque el incumplimiento sobrevenido no sea debido a la mala fortuna en el desenvolvimiento del negocio o a la existencia de un dolo "sub-sequens», que haría a aquél irrelevante en el aspecto penal, sino ál preconcebido propósito de defraudar, como sin duda aconteció en el presente caso, según evidencia el relato fáctico, del que resulta que los desproporcionados o exorbitantes intereses ofrecidos por él procesado a sus víctimas, el hecho de que después de liquidado el negocio les entregase cheques postdatados y una vez retirados los fondos ¡de su cuenta para terminar fugándose al extranjero, no dejan el menor margen de duda acerca de su inicial proyecto delictivo en el que el engaño se halla en relación causal con el binomio perjúicío-beneficio.
CONSIDERANDO que no procede tampoco revisar la sentencia en aplicación de lo dispuesto en la Disposición transitoria de lá ley Orgánica de 25 de junio de 1983 , en cuanto que si bien en el artículo 528 se pena el delito de estafa con la pena de arresto mayor, si concurriesen la circunstancia 7.ª con la 8.ª del artículo 529, como aconteció en el presente caso, la pena es la de prisión mayor, que fue la impuesta por la sentencia recurrida.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Enrique contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 21 de enero de 1983 en causa seguida; ál mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido; al que se dará el destino que previene la Ley Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará, en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fernando Díaz Palos.- Luis Vivas.- Manuel García Miguel.- Mariano Gómez de Liaño.- José Augusto de Vega.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Manuel García Miguel estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que, como Secretario de la misma, certifico- Fausto Moreno.- Rubricado.
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